Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in Sachen Egenberger hat lange auf sich warten lassen. Spätestens nachdem das Bundesverfassungsgericht im PSPP-Urteil, dem traurigen Höhepunkt der Verfassungsrechtsprechung zum Europarecht, mit scharfen Worten Ultra-vires-Akte der Europäischen Union festgestellt hatte, stand der seinerzeit bereits anhängige Fall Egenberger besonders im Fokus. Würde das Bundesverfassungsgericht den Akzent mehr auf ein kooperatives Miteinander oder mehr auf ein konfrontatives Gegeneinander im europäischen Grundrechtsschutz legen? Diese Dichotomie ist zwar überzeichnet und verfassungspolitisch auch nicht hilfreich. Angesichts einer Rechtsprechungsentwicklung, der es nicht immer darum ging, ein echtes „Kooperationsverhältnis“ zum EuGH zum Leben zu erwecken, darf sich aber niemand wundern, dass der verfassungstheoretische Grundsatzkonflikt zwischen völkerrechtlicher oder verfassungsrechtlicher Geltungsbegründung, zu dessen Lösung der inhaltsleere Staatenverbundsbegriff nichts beiträgt, seit Jahrzehnten auf diverse Widerstandsformeln¹⁾ gebracht wird. Was die Dauer des Verfahrens verhieß, ließ sich nicht sagen: Manchmal hatten lange vorbereitete Entscheidungen die Integrationsschranken gegenüber dem Europarecht nachgeschärft. Und manchmal²⁾ – vielleicht ja auch hier – mussten erst Richterwechsel den Weg freimachen für eine „europarechtsfreundliche“ Entscheidung (der Umgang mit den Befangenheitsanträgen gegen die Richter Peter Huber und Peter Müller, s. Rn. 113 und 118 des Egenberger-Beschlusses, wäre einen eigenen Blogpost wert). Das Warten hat sich gelohnt: Der Senat führt jüngere Ansätze konsequent und konsistent zu einer Neuausrichtung der Rechtsprechung zu den Integrationsschranken des Grundgesetzes zusammen.

Aufriss: der Fall im Kontext

In dem Fall ging es um eine konfessionslose Bewerberin, die für eine von der Diakonie ausgeschriebene befristete Stelle für eine Parallelberichterstattung zur UN-Antirassismuskonvention nicht zu einem Bewerbungsgespräch eingeladen wurde. Sie verlangte eine Entschädigung wegen Diskriminierung nach § 15 II AGG, weil die Ausschreibung die Kirchenmitgliedschaft verlangt hatte. Rechtlich geht es darum, welches Maß an Loyalität kirchliche Arbeitgeber auf Grund ihres verfassungsrechtlich verankerten Selbstbestimmungsrechts (aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 III WVR i.V.m. Art. 4 I, II GG) von Arbeitnehmenden verlangen dürfen und inwieweit sie dabei der Kontrolle staatlicher Gerichte unterliegen. Zwar haben diese Fragen für künftige Fälle dadurch etwas an Brisanz verloren, dass die evangelische wie die katholische Kirche die Kirchenmitgliedschaft nicht mehr ausnahmslos als Einstellungskriterium verlangen (Rn. 24 ff.). Dennoch hat sich das kirchliche Arbeitsrecht seit dem Urteil des EGMR zum Essener Kirchenorganisten³⁾ zu einem zentralen Konfliktfeld im europäischen Grundrechtsschutz entwickelt. Im Fall Egenberger hatte das BAG dem EuGH (wie auch im Chefarzt-Fall) Fragen zur Auslegung der Gleichbehandlungsrichtlinie vorgelegt und schließlich der Klägerin eine Entschädigung zugesprochen. Dagegen erhob die Diakonie Verfassungsbeschwerde: Sie sieht das Urteil des EuGH als Ultra-vires-Akt an, weil die Europäische Union keine Kompetenz für das Religionsverfassungsrecht habe, sodass der Fall allein nach deutschen Grundrechten zu beurteilen sei: also auf der bisherigen Linie des Bundesverfassungsgerichts. Außerdem sieht die Diakonie in dem EuGH-Urteil eine Abkehr von der staatlichen Säkularität, was ihrer Ansicht nach die deutsche Verfassungsidentität verletzt.

Ein neuer Ton

Der Beschluss des Zweiten Senats markiert – schon, aber nicht nur, im Ton – einen veritablen Kurswechsel im Europaverfassungsrecht. Der Tenor – also dass der Verfassungsbeschwerde der Diakonie stattgegeben wird, deren Selbstbestimmungsrecht als verletzt angesehen wird – besagt nur wenig: Denn das Bundesverfassungsgericht hat das kirchliche Selbstbestimmungsrecht nicht für sakrosankt – hier also: „integrationsfest“ – erklärt, worauf einige ungeachtet aller absehbaren Kollateralschäden wohl gehofft hatten. Stattdessen hat es sich so aufgeschlossen und präzise wie selten auf die unionsrechtlichen Einflüsse eingelassen, die für einen offenen Ausgleich von kirchlicher Selbstbestimmung und anderen verfassungsrechtlichen Rechtspositionen eintreten. Der Senat hat diese Einflüsse in ihrer Genese und ihrem Inhalt nachvollzogen und sie unter Verzicht auf Drohungen oder verzerrte Wiedergaben mit dem Anliegen in den Kontext des deutschen Rechts eingepasst – und so einen grundsätzlichen Konflikt zwischen Europarecht und Verfassungsrecht nicht aufkommen lassen. So zu verstehende „Europarechtsfreundlichkeit“ ist interpretatorisch in aller Regel möglich, also kein Spezifikum des Religionsverfassungsrechts. Der Beschluss bringt überzeugende Neuerungen mit sich, nicht nur für das kirchliche Arbeitsrecht, sondern für das gesamte Europaverfassungsrecht.

Neuausrichtung der Abwägung von kirchlicher Selbstbestimmung und Individualrechtsschutz

Das Bundesverfassungsgericht nimmt den Ausgleich zwischen kirchlicher Selbstbestimmung und Rechten von Arbeitnehmenden zweistufig vor: Einer bloßen Plausibilitätskontrolle unterliegen auf der ersten Stufe die Fragen, ob eine bestimmte Loyalitätsobliegenheit Ausdruck eines kirchlichen Glaubenssatzes ist und welches Gewicht einem Verstoß dagegen zukommt. Diese stark zurückgenommene Kontrolle soll das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaften schützen. Auf der zweiten Stufe erfolgt eine „offene“ Gesamtabwägung; ihre Offenheit wird freilich dadurch relativiert, dass die Interessen der Kirchen zwar nicht „prinzipiell überwiegen“, ihnen aber doch ganz besonderes Gewicht beizumessen ist (siehe auch BVerfGE 137, 273 (317, 319 f.) – Chefarzt). Art. 4 II der Richtlinie 2000/78/EG privilegiert nun zwar im beruflichen Kontext Kirchen und andere Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, indem bestimmte Loyalitätspflichten der Arbeitnehmenden nicht als – grundsätzlich unzulässige – Diskriminierungen wegen der Religion angesehen werden, wenn sie „wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte Anforderungen“ darstellen. Die Kontrolle des EuGH muss nach dieser Vorgabe intensiver ausfallen: Letztlich läuft sein Ansatz auf eine Verhältnismäßigkeitskontrolle hinaus (EuGH, Egenberger, Rn. 60 ff.) – und zwar ohne, dass der damit verfolgte Schutz des kirchlichen Selbstverständnisses weitgehend unhinterfragt bleibt.

Darin liegt mehr als nur eine Akzentverschiebung, auch wenn das Bundesverfassungsgericht betont, auch nach dem EuGH unterliege die Legitimität des Ethos einer Religionsgemeinschaft keiner Beurteilung durch die staatlichen Gerichte. Es hält zwar an seiner Plausibilitätskontrolle auf der ersten Stufe fest, diese müsse aber „geschärft“ werden. Doch wenn das BVerfG auf dieser Stufe überprüft, ob zwischen einer beruflichen Anforderung (hier: der Kirchenmitgliedschaft) und der in Rede stehenden Tätigkeit (hier: einer Berichterstattung im Menschenrechtsbereich) objektiv ein direkter Zusammenhang besteht, lässt sich das mit dem Begriff der Plausibilitätskontrolle ebensowenig treffend einordnen wie die deutlich verschärften Darlegungsanforderungen für die kirchlichen Arbeitgeber. Auch auf der zweiten Prüfungsstufe müssen sich nicht bloß Nuancen bewegen: Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht ist in der Abwägung zwar noch „maßgeblich“ zu berücksichtigen, setzt sich aber ausdrücklich „nicht ohne Weiteres gegenüber den kollidierenden rechtlichen Belangen durch“ (Rn. 221). Zudem wird die Gesamtabwägung wesentlich stärker, aber zugleich ergebnisoffener vorgeprägt: letztlich durch eine Art Verhältnismäßigkeitsprüfung anhand der Begrifflichkeiten des Gerichtshofs. Zum Abschluss dieser zentralen und vielleicht aus Gründen der Kompromissfindung auch ein wenig schwankenden Passage betont das Bundesverfassungsgericht allerdings, dass das Unionsrecht es – „grundsätzlich“, was sich hier nicht von ungefähr unterschiedlich verstehen lässt – weiterhin erlaube, dem Selbstbestimmungsrecht besonderes Gewicht zuzumessen und die Abwägung am kirchlichen Selbstverständnis auszurichten (Rn. 225). Diese Feststellung leitet dann auch die Aufhebung des BAG-Urteils an, welches das Selbstbestimmungsrecht nicht in der unionsrechtlich zulässigen und verfassungsrechtlich gebotenen Weise gewichtet habe (Rn. 270 ff.). Dennoch hat man nicht den Eindruck, dass der Senat unter der Hand dazu aufrufen will, unter veränderten Begriffen der Sache nach einfach am bisherigen Ansatz festzuhalten. Vielmehr versucht er, verfassungsrechtliche und unionsrechtliche Perspektiven aufeinander zuzubewegen und miteinander zu verbinden. Wer nun meint, das BAG müsse nun von Verfassungs wegen zwingend anders entscheiden, wird sich am Ende womöglich getäuscht haben.

Die verfassungsrechtlichen Integrationsschranken: konkretisiert und verschlankt

Auch wenn Ausgestaltung und Abgrenzung in den vergangenen Jahrzehnten schwankten, lassen sich bei den verfassungsgerichtlichen Integrationsschranken die Grundrechtskontrolle, die Kompetenzkontrolle und die Identitätskontrolle „im Übrigen“ (als neue Oberkategorie) unterscheiden. Der Beschluss räumt in allen drei Bereichen auf:

Neue Akzentsetzungen im europäischen Grundrechtsschutz

Die auf Konstellationen unionsrechtlicher Determinierung bezogene Frage, inwieweit die deutschen Grundrechte den Vorrang des Unionsrechts begrenzen, wird von der Solange-Rechtsprechung beantwortet, die im Jahr 2015 durch die Feststellung neu justiert wurde, dass kein Unionsrechtsakt Vorrang vor der Menschenwürde hat.⁴⁾ Sehr deutlich spricht der Senat aus, dass das verfassungsrechtlich erforderliche Grundrechtsschutzniveau im Unionsrecht generell erfüllt ist (Rn. 233) und dass der Schutz des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts im Unionsrecht die verfassungsrechtlichen Anforderungen wahrt. Bei letzterem wird die Rechtsprechung des EGMR einbezogen, die vom Bundesverfassungsgericht und vom EuGH berücksichtigt werden müsse; dies ermöglicht dem Senat, en passant seinen Umgang mit der Straßburger Judikatur im Chefarzt-Fall (BVerfGE 137, 273 (329)) etwas zurechtzurücken. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass europäischer Grundrechtsschutz nur im Verhältnis von Konvention, Charta und nationalen Verfassungen sinnvoll zu denken ist.

Praktisch wichtiger ist die Frage, was sich für die deutschen Grundrechte dadurch verändert, dass die Unionsgrundrechte auch dann gelten, wenn die Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Unionsrecht Spielraum haben. Der Beschluss in Sachen Recht auf Vergessen I sucht hier einen Kompromiss, lässt sich aber nicht vollständig auf den Ansatz des EuGH ein, wenn er annimmt, dass vom unionsrechtlichen Fachrecht eröffnete Spielräume auch Spielräume für Grundrechtsvielfalt bedeuten würden, und die Unionsgrundrechte als von der Anwendung der deutschen Grundrechte regelmäßig mitgewährleistet ansieht.⁵⁾ Von diesem Ausgangspunkt der Vielfaltsprämisse kam der Zweite Senat mit seinem „Beziehungsweise-Maßstab“⁶⁾ zunächst zum Gegenteil einer allzu starken Konvergenzannahme. Nun aber legt er seiner Lösung vollständig den Recht auf Vergessen I-Ansatz zu Grunde und kommt zu dem überzeugenden Ergebnis, dass mangels vollständiger unionsrechtlicher Determinierung (Rn. 155ff.) die deutschen Grundrechte – in einem vom EuGH vorgegebenen Rahmen – anwendbar sind. Bei der Frage, wie dieser Rahmen auszufüllen ist, rekurriert der Senat auf das, was im Verhältnis zum EGMR als „Korridorlösung“ diskutiert worden ist: Das Unionsrecht gebe keine bestimmte Gewichtung der Rechtsgüter und keine Ergebnisse vor (Rn. 166). Im Hinblick auf die oben beschriebene Mitgewährleistungsvermutung muss der Senat noch sicherstellen, dass die unionsgrundrechtlichen Vorgaben nicht unterschritten werden. In einer spannenden und weit über die konkrete Entscheidung hinausgreifenden Passage legt der Senat dar, dass das unionsrechtliche Maß an Privatrechtswirkung des Diskriminierungsschutzes nach Art. 21 GRCh auch verfassungsrechtlich gewährleistet werde: zwar nicht unmittelbar durch Art. 3 III 1 GG, wohl aber durch die Auslegung des Antidiskriminierungsrechts in seinem Lichte (Rn. 169 ff.).

Wohltuende Deflationierung der Ultra-vires-Kontrolle

Seit 2010 geht der Senat davon aus, dass Kompetenzüberschreitungen der Union nur verfassungsrechtlich bedeutsam sind, wenn sie offenkundig und strukturell erheblich sind (BVerfGE 126, 186 (304 f.) – Honeywell). Das war „europarechtsfreundlich“ gemeint, hat aber seine Schattenseiten: Beschränkt man sich auf eine solche Kontrolle des EuGH, bleiben entweder die zentralen unionsrechtlichen Fragen unbeantwortet⁷⁾ – oder man muss einen im Gerichtsverbund unglücklichen Willkürvorwurf erheben; was das bedeutet, mag man im PSPP-Urteil nachlesen. Der Senat hat nun einen zur Nachahmung empfohlenen Weg gefunden, mit der Problematik umzugehen: Er spricht zwar von Vertretbarkeit, der Sache nach legt er aber eingehend dar, warum dem Gerichtshof zu folgen ist. Insbesondere schließt er sich der zutreffenden Auffassung an, nach der Art. 17 AEUV keine Bereichsausnahme darstellt (Rn. 242 ff.). Bisher war die Fehlvorstellung, unterbliebene Kompetenzübertragungen für bestimmte Bereiche zögen flächendeckende Exemtionen vom Unionsrecht nach sich,⁸⁾ in Deutschland schwer auszuräumen. Der Senat leistet hier wichtige Aufklärungsarbeit, indem er klarstellt, dass „Querschnittsmaterien“ die „Integrität der mitgliedstaatlichen Kompetenzen“ nicht berühren (Rn. 249). Überdies kennzeichnet er den Vorwurf, der EuGH habe Art. 17 AEUV bei seiner Abwägung unberücksichtigt gelassen, als „fernliegend“ und stellt die weite Auslegung der Antidiskriminierungskompetenz als überzeugend sowie die Auslegung der Gleichbehandlungsrichtlinie als gut nachvollziehbar dar. Das, was als unionsrechtlich verbindlich ins deutsche Recht eingepasst werden muss, bleibt so kein Fremdkörper, dem man nolens volens folgen muss – nur weil es halt nicht willkürlich ist –, sondern wird als nachvollziehbare Ausdeutung des Unionsrechts dargestellt, die man unproblematisch als verbindlich anerkennen kann.

Präzisierende Verengung der materiellen Identitätskontrolle

Der Anwendungsbereich der materiellen Identitätskontrolle ist seit jeher blass. Art. 79 III GG schützt alle „Grundsätze der Artikel 1 und 20“; doch in welchem Fall vorrangiges Unionsrecht ewigkeitsfest geschützte Gehalte des Rechts- oder Sozialstaatsprinzips unterschreiten könnte, ist ungewiss geblieben. Im konkreten Fall sann der Beschwerdeführer dem Senat eine Erweiterung der Identitätskontrolle über den dafür bekanntlich anfälligen Staatsbegriff an: EuGH und BAG gäben religiöse Selbstbestimmung und mit ihr die staatliche Säkularität auf! Dieser Versuch, staatstheoretische Prämissen mit dem Staatsbegriff des Art. 20 I GG kurzzuschließen und sie so den Integrationsschranken zuzuschlagen, bleibt glücklicherweise ohne Erfolg. Der Senat moderiert dies bereits auf Ebene der Zulässigkeit ab: Es fehlt an einem rügefähigen Grundrecht, da sich der Beschwerdeführer als Verein weder auf das in Art. 38 I 1 GG hineingelesene „Grundrecht auf Demokratie“ berufen könne noch auf die Menschenwürde. Das ist selbstverständlich, und doch ist die Passage von grundsätzlicher Bedeutung: Als Schutzgüter der Verfassungsidentität werden nur noch Art. 1 GG und der Kerngehalt des Demokratieprinzips erwähnt. Mehr scheint künftig nicht als materielle Identitätsverletzung gerügt werden zu können. Die Identitätskontrolle im Übrigen erhält so klarere Konturen – indem sie sich verengt.

Fazit

Die Entscheidung, die Ansätze des Beschlusses zum Direktwahlakt⁹⁾ entschlossen fortführt, ist nicht nur im Ton weitaus konzilianter als die meisten europaverfassungsrechtlichen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts seit seinem Beschluss vom 18. Oktober 1967.¹⁰⁾ Auch in der Sache bringt sie über nicht unwesentliche Nachjustierungen des Interessenausgleichs im kirchlichen Arbeitsrecht hinaus Neuerungen im Europaverfassungsrecht. Diese lesen sich streckenweise wie ein Abgesang auf die vor allem in der Zeit von Lissabon (2009) bis PSPP (2020) hypertroph, immer weiter ausgreifend und dabei brüchiger gewordene europaverfassungsrechtliche Maßstabsbildung: im Sinne einer Flurbereinigung, mit der die Karlsruher Kontrollvorbehalte auf das zurückgeführt werden, was sie wohl einmal hatten sein sollen: ganz exzeptionell zu verstehende Letztvorbehalte.¹¹⁾ Davon war lange nur noch wenig zu spüren gewesen, auch wegen der massiven Entgrenzung der Beschwerdebefugnis durch die Möglichkeit, Verfassungsbeschwerden gegen vermeintliche Kompetenzüberschreitungen unabhängig von Eingriffen in Freiheitsgrundrechte zu rügen. Die dogmatisch so ausgeklügelten Figuren bleiben zwar – verschlankt – auf dem Spielfeld. Man gewinnt aber insgesamt den Eindruck, als wäre die Zeit der großen europaverfassungsrechtlichen Auseinandersetzungen, des teils unnachgiebig geführten Streits um gerichtliche Einflusssphären und um letzte Worte, vielleicht vorüber. Manche werden das bedauern, hält sich doch hartnäckig die Vorstellung, es wäre für die europäische Rechtsprechungsentwicklung unabdingbar, dem EuGH immer wieder zu verstehen zu geben, wo seine Grenzen liegen. Mit einem lernbereit-konstruktiven Miteinander im europäischen Rechtsprechungsverbund dürfte aber mehr zu erreichen sein. Nur fünf Jahre nach PSPP setzt sich das Bundesverfassungsgericht nun markant von diesem Urteil ab. Die Entscheidung im Fall Egenberger, die den damaligen Großkonflikt auch hätte reaktualisieren können, liefert einen wichtigen Beitrag zur Verfassungsstabilität in der Europäischen Union, deren Bedeutung in der Zwischenzeit noch einmal gewachsen ist.

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