Der österreichische Verfassungsgerichtshof (VfGH) hat kürzlich mit einem bahnbrechenden Erkenntnis zur rechtlichen Anerkennung der individuellen Geschlechtsidentität aufhorchen lassen. Darin klärt das Gericht eine zentrale Frage, die es in seiner ersten wegweisenden Entscheidung zu Intergeschlechtlichkeit aus 2018 noch offen gelassen hatte: ob auch Personen, die sich zwischen den Geschlechtern identifizieren, aber keine somatische Intergeschlechtlichkeit aufweisen, einen eigenen Geschlechtseintrag – wie inter und divers – erlangen oder diesen ganz streichen lassen können. Aufgrund des neuen Erkenntnisses ist dies nun möglich. Der VfGH krönt seine Judikatur zur Geschlechtervielfalt mit einem klaren Bekenntnis zur individuellen Entfaltung der Geschlechtsidentität, die durch das Grundrecht auf Privatleben (Art. 8 EMRK) geschützt ist.

Scharmützel über Varianten der Geschlechter

Varianten der Geschlechtsidentität sind ein Dauerbrenner in Recht, Politik und den (sozialen) Medien. In polarisierten Auseinandersetzungen befinden sich genderkritische Positionen, die in rechtspopulistischen, konservativen, aber auch in bestimmten feministischen Kreisen vertreten werden, auf Konfrontationskurs mit Forderungen nach Anerkennung von Geschlechtervielfalt und geschlechtlicher Autonomie – der Möglichkeit, selbst darüber zu bestimmen, wie eine Person ihr Geschlecht lebt und mit welchem Geschlechtseintrag sie in den Personenstandsregistern geführt wird. Die rechtliche Anerkennung ist in Deutschland mit dem Selbstbestimmungsgesetz, in Österreich durch die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs und der Landesverwaltungsgerichte weit vorangeschritten (eine detaillierte Analyse findet sich hier).

Die gesellschaftlichen Debatten sind darüber aber nicht weniger geworden, und auch nicht freundlicher – eher im Gegenteil. Fälle wie jener von Marla-Svenja Liebich in Deutschland und Waltraud P. in Österreich haben Öl ins Feuer der ohnehin schon heiß lodernden Geschlechterdebatte gegossen: Sie gaben in den Medien unverhohlen an, ihren Geschlechtseintrag auf weiblich geändert zu haben, um ihre Haftstrafe in einem Frauengefängnis absitzen zu können. Waltraud P. etwa ließ sich in den Medien „augenzwinkernd“ zitieren mit: „Ich freue mich besonders aufs gemeinsame Duschen und Spazierengehen mit den Frauen. Ich mache mir dort mit den Damen eine gute Zeit“. Solche Fälle scheinen Befürchtungen zu bestätigen, dass barrierearme Regelungen zur Änderung des Geschlechtseintrags missbraucht werden könnten; entsprechend wurde der Fall Waltraud P. medial und (von der rechtspopulistischen FPÖ) politisch ausgeschlachtet. Dabei wird negiert, dass Transpersonen im Strafvollzug besonders gefährdet sind, Opfer von Gewalt zu werden, weil dort, so Anna Katharina Mangold, „hegemoniale Vorstellungen von Geschlechtlichkeit vorherrschen“; Fälle wie jener von Liebich machten „Regulierungsdefizite“ deutlich.

Geschlecht und Geschlechtsidentität im österreichischen Recht

Wenn rechtliche Regelungen fehlen, dann sind umso mehr die Gerichte und Verwaltungsbehörden gefragt. Das gilt speziell für Österreich: Das Geschlecht ist gemäß Personenstandsgesetz 2013 ins Personenstandsregister einzutragen. Verfügungen zu den Voraussetzungen des Geschlechtseintrags oder dessen Änderung gibt es aber ausschließlich in Form von Verwaltungserlässen. Diese binden, wie der Begriff schon sagt, die Verwaltung; sie sind nicht dazu geeignet, Rechte und Pflichten der Rechtsunterworfenen zu begründen. Umso aktiver waren höchste österreichische Rechtsschutzinstanzen in diesen Fragen, und zwar sehr häufig im Sinn jener Personen, die sie in Geschlechterfragen wegen Verletzung von (verfassungsgesetzlich gewährleisteten) Rechten mit einer Beschwerde adressiert haben. So auch in jenem historischen Erkenntnis aus 2018, in dem der VfGH verfügte, dass Personen mit einer „Variante der Geschlechtsentwicklung gegenüber männlich oder weiblich“ (Rz. 3) das Recht auf einen eigenständigen Eintrag im Personenstandsregister haben – landläufig bekannt als „dritte Option“.

Dieses Recht stützte der VfGH auf Art. 8 EMRK (in Österreich im Verfassungsrang). Und er hielt es nicht für notwendig, eine eigene rechtliche Regelung zu schaffen. Das Personenstandsrecht lasse sich in verfassungskonformer Interpretation problemlos so handhaben, dass den berechtigten Anliegen von intergeschlechtlichen Personen nachgekommen werden kann. Der VfGH sah die österreichische Verwaltung, in erster Instanz die Personenstandsbehörden, in der Pflicht, hier ebenso prinzipienfest wie flexibel vorzugehen. Auch hinsichtlich der Begriffe, die zur Bezeichnung einer Variante des Geschlechtseintrags gebraucht werden können, zeigte sich das Gericht gelassen: Sie müssten zur Bezeichnung des Phänomens geeignet sein – als Beispiele nannte der VfGH „inter“, „divers“ und „offen“. Auch müsse es möglich sein, den ursprünglichen Eintrag ersatzlos zu streichen.

Allerdings gab es in Folge des Judikats aus 2018 doch eine Fülle von Fragen. Die vielleicht wichtigste betraf die Voraussetzungen für eine Variante des Geschlechtseintrags: Ob es sich um eine angeborene, körperliche Intergeschlechtlichkeit handeln muss oder ob ein Recht darauf auch besteht, wenn jemand sich (bloß) psychisch nicht mit einem der konventionellen Geschlechter identifiziert. Für Letzteres sprach die Aussage des VfGH, dass Personen mit einer „Variante der Geschlechtsentwicklung gegenüber männlich oder weiblich“ ausschließlich „jene Geschlechtszuschreibungen durch staatliche Regelung akzeptieren […] müssen, die ihrer Geschlechtsidentität entsprechen“ (Rz. 18). Das in Art. 8 EMRK verbürgte Recht auf Privatleben schütze, so eine weitere Formulierung, „insbesondere Menschen mit alternativer Geschlechtsidentität vor einer fremdbestimmten Geschlechtszuweisung“ (Rz. 42).

Nicht-binäre Personen vor dem Recht: der Weg zum VfGH

Was in der Folge geschah, kann hier nicht im Detail nachgezeichnet werden. Die Gesetzgebung blieb untätig; die Verwaltung griff in gewohnter Weise zum Mittel des Erlasses. Der derzeit geltende Erlass aus 2020 sieht die Optionen inter, divers, offen, Unterlassen und Streichen des Geschlechtseintrags vor, wenn eine angeborene, körperliche Intergeschlechtlichkeit vorliegt. Einschlägige Anträge von transidenten Personen wurden daher von den Personenstandsbehörden abgewiesen. Umso erfolgreicher waren ihre Beschwerden an die zuständigen Landesverwaltungsgerichte. Diese betonten in ihren Erkenntnissen, nicht an den Erlass des Innenministers gebunden zu sein, und sie hoben die negativen Bescheide der Reihe nach auf. Das Verwaltungsgericht (VwG) Wien judiziert besonders avanciert – in einem Fall wurde ein Geschlechtseintrag zuerkannt, der vom VfGH in seinem Erkenntnis aus 2018 nicht erwähnt worden war, nämlich nicht-binär (über die Amtsrevision dagegen hat der VwGH noch nicht entschieden).

In einem weiteren Fall – dieser liegt dem aktuellen VfGH-Erkenntnis zugrunde – entschied das VwG Wien auf die Beschwerde einer Person mit nicht-binärer Geschlechtsidentität hin, der Geschlechtseintrag sei zu streichen. In seiner Entscheidung über die Amtsrevision dagegen bestand der VwGH im Dezember 2024 darauf, dass eine Variante des Geschlechtseintrags ausschließlich für jene Personen in Frage kommt, die eine angeborene körperliche Intergeschlechtlichkeit aufweisen – unter Betonung der Unterscheidung zwischen „Intersexualität und Transidentität“ (Rz. 23). Prinzipiell nicht in Frage komme ein dauerhaftes, ersatzloses Streichen des Geschlechtseintrags – das Gesetz sehe dessen Eintrag zwingend vor. So weit, so auf den Fall bezogen. Dem fügte der VwGH ein erstaunliches obiter dictum hinzu. Demnach habe er in seinem Beschluss aus 2018 (Rz. 25), der „bereits zum PStG 2013 ergangen“ sei, „bereits unter Hinweis auf die […] Rechtsprechung des VfGH klargestellt, dass es für die Eintragung des Geschlechts grundsätzlich auf das biologische, körperliche Geschlecht ankommt. Eine andere Auslegung ist dem VwGH mangels ausdrücklicher Regelung durch den Gesetzgeber (…) verwehrt“. Es folgt der Hinweis: „vgl. demgegenüber noch die – auf die psychische Komponente des Geschlechtszugehörigkeitsempfindens abstellende – Judikatur zur alten Rechtslage nach dem PStG“ (Rz. 50) aus dem Jahr 2009 (hier und hier). Auf diese Weise wollte der VwGH offenbar seine jahrzehntelang gepflogene Judikatur zu Transidentität hinter sich lassen – obwohl sich die Rechtslage materiell gar nicht geändert hatte. Ob dieses „Schockurteil“ (so das Rechtskomitee Lambda, dessen Vorsitzender, Rechtsanwalt Helmut Graupner, im Rahmen einer strategischen Prozessführung auch diese Entscheidung erstritten hat) tatsächlich eine Wende eingeläutet hat, war vom VfGH zu klären.

Das VfGH-Erkenntnis im Detail

In seinem Erkenntnis vom 18. Dezember 2025 unterscheidet der VfGH grundsätzlich – mit dem „Stand der einschlägigen Wissenschaften“ – zwischen „Intersexualität (differences of sex development)“ als körperlicher Konfiguration und „Transidentität (Transsexualität, Gender-Dysphorie, Transgender, Gender-Inkongruenz)“ (Rz. 18). Transidentität fasst der VfGH unter Berufung auf eine Stellungnahme der österreichischen Bioethikkommission als Fallkonstellation, in der

„ein Mensch zwar eindeutig genetisch und/oder anatomisch bzw. hormonell einem Geschlecht zugewiesen ist, sich in diesem Geschlecht aber falsch oder unzureichend beschrieben fühlt bzw. auch jede Form der Geschlechtszuordnung und Kategorisierung ablehnt.“ (Rz. 18)

Damit erfolgt eine entscheidende Weichenstellung: Transidentität wird nicht auf den herkömmlichen Fall reduziert, dass eine Person sich dem „anderen“ Geschlecht zugehörig fühlt. Die Definition des VfGH beinhaltet jegliche Form der Nichtidentifikation mit dem zugewiesenen Geschlecht. Dazu gehören „Personen, bei denen eine Geschlechtsinkongruenz insbesondere auch in der Form einer nicht-binären Geschlechtsidentität vorliegt“ (Rz. 23). Deren Situation sei dadurch gekennzeichnet, dass sie Gefahr laufen,

„in sozialen Kontexten, die nach wie vor durch binäre Geschlechtsvorstellungen geprägt sind, wegen ihres Wunsches, in dem erlebten Geschlecht zu leben und akzeptiert zu werden, unter Umständen einem auch erheblichen Leidensdruck ausgesetzt [zu] sein.“ (Rz. 23)

In seiner weiteren Argumentation stützt sich der VfGH (ausschließlich) auf die „gefestigte Rechtsprechung“ des EGMR zu Art. 8 EMRK. Er betont zunächst jenen neueren Strang der Judikatur, der es als unzulässig erachtet, die Änderung des Geschlechtseintrags von einer geschlechtsverändernden Operation abhängig zu machen: Der Staat dürfe Betroffene nicht vor die Wahl stellen, entweder ihre körperliche Integrität zu wahren oder in ihrer individuellen Geschlechtsidentität geachtet zu werden (Rz. 24). Von hier aus zieht der VfGH einen Schluss, mit dem er die Rechtsmeinung des VwGH verwirft:

„Art. 8 EMRK gewährleistet somit (auch) transidenten Personen grundsätzlich das Recht, dass das Personenstandsrecht ihre individuelle Geschlechtsidentität respektiert, und dementsprechend auch das Recht, dass transidente Personen ihr Geschlecht nicht kategorisieren, also insbesondere keine binäre Geschlechtszuordnung hinnehmen müssen.“ (Rz. 25)

Eine der Geschlechtsidentität zuwiderlaufende „fremdbestimmte staatliche Geschlechtszuschreibung“ stehe im Widerspruch zum Recht auf individuelle Geschlechtsidentität (Rz. 25).

Im Weiteren überlegt der VfGH, ob es überhaupt eines Geschlechtseintrags im Personenstandsregister bedarf. Verfassungsrechtlich geboten sei er nicht, erlaubt allemal, das sei „unbestritten“ (Rz. 29). Der VfGH stellt nicht in Frage, dass „öffentliche Ordnungsinteressen“ (Rz. 29) dafür sprechen, staatliche Personenstandsregister stabil, konsistent und verlässlich zu führen, um Rechtssicherheit zu gewährleisten; dem Geschlecht als Personenstandsdatum attestiert er eine „Identifikations- und Zuordnungsfunktion“ (Rz. 29). Einschlägige Regelungen müssen aber im Einklang mit den „Anforderungen aus Art. 8 EMRK zur Wahrung der individuellen Geschlechtsidentität“ (Rz. 27) stehen. Nicht zuletzt, hier wiederholt der VfGH einen zentralen Punkt aus dem Vorjudikat, sei es „dem Personenstand eigen, selbst identitätsstiftend zu wirken“ (Rz. 28). Die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit verbieten es daher, „eine starre Beschränkung auf einen binären Geschlechtseintrag“ (Rz. 30) vorzusehen. Mögliche „Auswirkungen auf andere Bereiche der Rechtsordnung“ und etwaigen „Anpassungsbedarf“ sieht der VfGH gelassen. Gegebenenfalls müssten „materienspezifische Regelungen“ erlassen werden. Vor diesem Hintergrund überträgt der VfGH seine im Fall einer intergeschlechtlichen Person generierte Judikatur ausdrücklich auf Fälle von Transidentität (Rz. 31).

Die rechtlichen Grundlagen für den Geschlechtseintrag und die Verfahren zu dessen Eintragung, Änderung, Ergänzung und Berichtigung sieht der VfGH als hinreichend flexibel, um sie „verfassungskonform dahingehend“ zu interpretieren, „dass es transidenten Personen möglich ist, ihr Geschlecht aus legitimen Gründen nicht anzugeben“ (Rz. 34). Die jeweilige Personenstandsbehörde habe in einem Ermittlungsverfahren „unter Berücksichtigung des Grundsatzes der materiellen Wahrheit“ zu eruieren, ob eine „ernsthafte Nichtübereinstimmung“ zwischen Geschlechtsidentität und Geschlechtseintrag vorliegt. Vorschriften, die das Einholen und Berücksichtigen von Fachgutachten anordnen, sind für den VfGH im Licht der EGMR-Judikatur unproblematisch (Rz. 35). Mit dem rechtlichen Geschlecht spielt man nicht: Das zeigen die Berufungen auf die „Ernsthaftigkeit“ und die „Legitimität“ der Gründe für das Ändern oder Streichen des Geschlechtseintrags ganz deutlich. Möglicherweise will der VfGH mit diesen Beobachtungen auch denjenigen den Wind aus den Segeln nehmen, die befürchten, Fälle wie derjenige von „Waltraud P.“ könnten überhandnehmen (der Personenstand wurde in der Zwischenzeit amtswegig rückwirkend auf männlich berichtigt; eine Beschwerde dagegen ist anhängig). Von solchen Befürchtungen lässt sich das Gericht jedenfalls nicht leiten.

Fast schon augenzwinkernd widmet sich der VfGH im Folgenden kurz einer weiteren Frage, die nicht auf seiner Agenda stand: ob Bezeichnungen wie „nicht-binär“ als Kategorie für den Geschlechtseintrag geeignet sind. Seine vorgängigen Ausführungen mögen dies „nahelegen“ (Rz. 36). Die Frage sei aber an dieser Stelle „nicht abschließend“ zu beantworten – ebenso wie diejenige nach der Zulässigkeit von gesetzlich vorgegebenen Kategorien, die in angemessener Weise „die Geschlechtsidentität von Personen mit einer Geschlechtsinkongruenz zum Ausdruck bring[en]“ (Rz. 36). Es wirkt so, als würde der VfGH Gesetzgebung und Verwaltung die Rute ins Fenster stellen: Wenn ihr nicht wollt, dass sich die Bezeichnungen für Geschlechtseinträge vermehren – und dass dann jedes Mal die Software neu programmiert werden muss („Computer says no“ ist für den VfGH kein valides Argument) –, dann schafft eine brauchbare Regelung durch Gesetz oder Verordnung.

Kein Ende für den Kampf ums Recht

Dass die derzeitige Koalition aus Österreichischer Volkspartei (ÖVP), Sozialdemokratischer Partei Österreichs (SPÖ) und den liberalen NEOS dieses Projekt angeht, ist eher zu bezweifeln. Dafür spricht eine Episode, die sich im Herbst 2024 zugetragen hat, als noch die Koalition von ÖVP und Grünen im Amt war. Im Rahmen einer Dienstrechtsnovelle kam es auch zu einer Reform des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, durch die man u.a. den Geschlechterbegriff dem VfGH-Erkenntnis aus 2018 entsprechend erweitern wollte. Die Überschrift des 1. Hauptstücks, „Gleichstellung und Gleichbehandlung von Frauen und Männern“, wurde zu „Gleichstellung und Gleichbehandlung aufgrund des Geschlechts“. Und der Begriff des Geschlechts wurde (erstmals auf gesetzlicher Ebene) definiert: „Geschlecht im Sinne dieses Bundesgesetzes umfasst Geschlechtsmerkmale, Geschlechtsidentität, Geschlechtsausdruck und Geschlechterrolle“ (§ 2 Abs. 6 B-GlBG). Die Neuregelung änderte nichts daran, dass Fördermaßnahmen – darunter quotierte Vorrangregelungen – ausschließlich für Frauen vorgesehen sind.

In den Medien wurde allerdings anderes kolportiert. Eine reißerische Überschrift der an sich auf Seriosität bedachten Tageszeitung Die Presse schlug Alarm: „ÖVP schafft versehentlich das biologische Geschlecht ab“ (19.09.2024). An dieser Schlagzeile ist so viel falsch, dass man schier verzweifeln möchte. Das ist jetzt aber nicht der Punkt. Die ÖVP übte sich angesichts der Häme in den Medien und des Furors der rechtspopulistischen FPÖ in Zerknirschung: „Es ist so, dass uns das einfach passiert ist.“ Man gelobte Besserung und brachte noch Ende Oktober 2024 einen Gesetzesantrag ein, um den „Fehler“ zu beheben (Beratungen darüber wurden bislang nicht aufgenommen). Es ist nicht anzunehmen, dass die ÖVP – VfGH-Erkenntnis hin oder her – es riskiert, ein weiteres Mal derart durch die mediale Mangel gedreht zu werden. Und so wird es weiterhin an den österreichischen Rechtsschutzinstanzen liegen, die Standards zu setzen – und an beherzten Beschwerdeführer:innen, die mit Hilfe gewitzter Anwält:innen in den Kampf um ihr Recht eintreten.

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