🍻 Selber Bier Brauen

Ein Vater verbindet ein Spielzeug-Furby mit Chat-GPT. Seine Tochter übt bei uns im Podcast-Studio mit diesem Matheaufgaben. Erweist sich künstliche Intelligenz als guter Lehrer?

Ein Vater verbindet einen alten Furby mit Chat-GPT. Damit schafft er seiner Tochter ein Spielzeug, das schlauer ist als jedes Lexikon. Was braucht es, damit Kinder von Spielzeugen lernen? Wie viel Nähe zu einer Maschine ist gut für ein Kind? Und ist KI ein guter Lehrer?

Die Nasa war in den letzten Monaten praktisch handlungsunfähig. Auf den neuen Leiter warten unangenehme Entscheidungen.

«Fand mein Gegenüber mich wirklich nett – oder war er nur höflich?» Wir unterschätzen unsere Wirkung derart, dass das Phänomen einen Namen hat: «liking gap». Die Kolumne «Psychologie des Alltags».

Mit dem Alter verändert sich der Körper. Manchmal entstehen deshalb Krankheiten. Wie Ärzte sie erkennen und welche Tests die Früherkennung in Zukunft verbessern könnten.

Am Palindromtag 23.5.23 geschah, womit vermutlich nur Insider gerechnet hatten: Unter dem Titel „Die Gefahren beim wissenschaftlichen Publizieren“ veröffentlichte der Rat der Europäischen Union in seiner 3949. Sitzung seine Schlussfolgerungen zum wissenschaftlichen Publikationswesen. Das klingt erstmal nach trockenem Lesestoff. Denn welche Gefahren könnten schon beim Publizieren wissenschaftlicher Texte lauern? Dass man sich den Finger an einer Papierkante schneidet? Eher unwahrscheinlich – das analoge Zeitalter ist ja längst passé. Offensichtlich aber doch nicht lange genug, um alle Altlasten daraus zu entsorgen.

Zum Beispiel gibt es immer noch kommerzielle Verlage – jene Relikte aus der Ära der Papierjournale – an die das Bedürfnis der Wissenschaft nach Veröffentlichung ausgelagert wurde. Nach dem Zweiten Weltkrieg erkannte ein gewisser Robert Maxwell das unternehmerische Potenzial dieser Nischenbranche und häufte mit Macmillan und Pergamon Press (heute: Elsevier) ein beträchtliches Vermögen an. Seine Tochter – Ghislaine Maxwell, verurteilte Sexualstraftäterin – verdankt ihren Zugang zu Magnat Jeffrey Epstein also zum Teil den großzügigen Überweisungen wissenschaftlicher Institutionen an wissenschaftliche Verlage.

Profit over merit

Mit Gewinnmargen von bis zu 40 Prozent zählt das wissenschaftliche Verlagswesen zu den profitabelsten legalen Geschäftszweigen überhaupt. Der Rat der EU benennt auch einen der Gründe für diese Rentabilität: „Die Publikationskanäle für Forschende befinden sich häufig in den Händen privater Unternehmen, die nicht selten die Kontrolle über die Rechte des geistigen Eigentums an den Artikeln übernehmen.“ Da jeder wissenschaftliche Artikel naturgemäß nur einmal publiziert wird, verfügen die Verlage über ein strukturelles Monopol. Ohne Konkurrenz lassen sich Preise verlangen, die gerade noch so in die Etats öffentlicher Kassen passen – oder meist sogar etwas darüber hinaus. Gleichzeitig sind mit der Digitalisierung klassische Kostenfaktoren wie Druck und Vertrieb weggefallen – was es den Verlagen ermöglicht, mittlerweile Preise bis zum Zehnfachen der eigentlichen Produktionskosten aus den ohnehin schon notleidenden Bibliotheken herauszupressen.

Angesichts dieses radikalen Fokus auf Gewinnmaximierung überrascht es vermutlich wenig, dass die Verlage in den letzten Jahrzehnten weder in Qualitätssicherung noch in Funktionalität nennenswert investiert haben. Ausgerechnet die teuersten Journale publizieren heute die unzuverlässigsten Studien. Immer mehr Stimmen sprechen von einer „Reproduktionskrise“, zuletzt sogar Donald Trump in seinem Erlass „Restoring Gold Standard Science“ vom 23. Mai 2025. Für Autor*Innen hat sich seit der Einführung der E-Mail-basierten Einreichung in den frühen 1990ern kaum etwas verbessert. Auch Gutachtende arbeiten weitgehend ohne nennenswerte Unterstützung durch die Verlage, und das Endprodukt „wissenschaftlicher Artikel“ hat in etwa die digitalen Funktionalitäten eines abfotografierten Grabsteins.

Wenn die Verlage also mit ihren Auspressmethoden das Zehnfache ihrer Kosten einnehmen – warum machen sie dann „nur“ 40 Prozent Gewinn und nicht 90? Zum einen müssen selbstverständlich ein paar Privatjets und Luxusyachten für die C-Suite angeschafft werden. Zum anderen investieren die Konzerne seit Jahren massiv in digitale Überwachungstechnik. Die Deutsche Forschungsgemeinschaft setzte bereits 2021 eine Kommission ein, die zu dem Schluss kam, dass derart „unreguliertes bzw. unerkanntes Datentracking eine Verletzung der Wissenschaftsfreiheit und der Freiheit von Forschung und Lehre bedeuten“ könne.

Die Überwachung der Wissenschaft ist auch ein Grund, warum ich gemeinsam mit der Gesellschaft für Freiheitsrechte beim Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit Baden-Württemberg eine Datenschutzbeschwerde gegen die rechtswidrige Datenverarbeitung auf Verlagswebseiten eingereicht habe.

Die EU wagt den Ausbruch

Warum konnten die Verlage – inzwischen zu globalen Databroker-Konzernen gewachsen – die Wissenschaft über all die Jahrzehnte so hemmungslos parasitieren? Die zumeist prekär beschäftigten Autor*Innen müssen in etablierten Journalen publizieren, um ihre Chance auf eine feste Stelle zu wahren – von ihnen ist also keine Revolution zu erwarten. Die Bibliotheken wiederum bezahlen die Journale, in denen die Forschenden publizieren und die sie lesen müssen. Die Wissenschaft steckt in einem strukturellen Abhängigkeitsverhältnis mit monopolistischen Großkonzernen. Der Rat der EU nennt das nüchtern: „lock-in“ – eingesperrt.

Derart eingesperrt werden vornehmlich jene Forschenden berufen und finanziell gefördert, die in den teuersten – pardon, renommiertesten – Journalen publizieren. Und diese Berufenen teilen ihr Erfolgsrezept natürlich bereitwillig mit ihren Studierenden. Dumm nur, dass ausgerechnet in diesen Journalen die unzuverlässigste Wissenschaft erscheint. Man muss keine Expert*in für Evolutionsbiologie sein, um zu begreifen, wie es dazu kommen konnte, dass etwa in der Krebsforschung heute nur noch rund zwölf Prozent der Fachliteratur reproduzierbar sind. Der Selektionsdruck wissenschaftlicher Karrierepfade wirkt eben nicht auf die Qualität, sondern auf den Preis des Sichtbarwerdens.

Mit den „Gefahren beim wissenschaftlichen Publizieren“ meint der Rat der EU also nicht etwa die Gefahr, sich bei zu vielen Fußnoten den Verstand zu verrenken. Gemeint ist: die Verschwendung öffentlicher Gelder durch ein Preismodell, das für eine Leistung das Zehnfache der eigentlichen Kosten verlangt. Gemeint ist: die grundrechtsverletzende Praxis des Datentrackings durch globale Databroker. Gemeint ist: die systematische Belohnung von unverlässlicher Wissenschaft und die gleichzeitige strukturelle Bestrafung von Verlässlichkeit. Und gemeint ist: ein Abhängigkeitsverhältnis, das es der Wissenschaft unmöglich macht, sich aus dem Würgegriff dieser Konzerne selbst zu befreien.

Was also schlägt der Rat der EU als Gegenmaßnahme vor?

Unter anderem ermutigt er die Mitgliedstaaten und die Kommission, „interoperable gemeinnützige Infrastrukturen, mittels derer auf der Grundlage quelloffener Software und offener Standards publiziert werden kann, zu fördern und in diese zu investieren, um eine Abhängigkeit von Diensteanbietern und proprietären Systemen zu vermeiden, und diese Infrastrukturen mit der Europäischen Cloud für offene Wissenschaft zu verbinden“. Im Klartext: Die kommerziellen Journale sollen durch eine öffentliche Infrastruktur ersetzt werden – eine, die sich nicht nur um Artikel, sondern auch um Forschungsdaten, Software und Code kümmert. Und bei der es nicht um Profit geht, sondern um Qualitätssicherung, Funktionalität und Zugänglichkeit.

Seit 2023 sind erste Umsetzungen bereits Realität. In der bislang nur EU-geförderten Autor*Innen offenstehenden Open Access Publikationsplattform „Open Research Europe“ (ORE) können ab 2026 alle Autor*Innen aus teilnehmenden Ländern ohne Gebühren publizieren. Der Umbau der Plattform auf Open-Source-Software ist in vollem Gange. An einer dezentralen Erweiterung wird ebenfalls gearbeitet – mit dem Ziel, dass alle wissenschaftlichen Institutionen zum Aufbau beitragen können. In nur zwei Jahren hat die EU ihre Ankündigungen in konkrete Maßnahmen gegossen und ist damit auf bestem Wege, etwas zu schaffen, das alles übertrifft, was die kommerziellen Anbieter in den letzten Jahrzehnten zustande gebracht haben.

Wenn man die Konsequenzen dieses Weges zu Ende denkt, wird deutlich: Hier wird nicht weniger versucht als die Zerschlagung der Monopole – durch den vollständigen Ersatz der Journale, wie wir sie seit 1665 kennen, mit einer dezentralen Infrastruktur. Angesichts der beschriebenen Missstände erscheint diese Maßnahme nicht nur als sinnvoll, sondern als überfällig. Schon vor Veröffentlichung der Schlussfolgerungen des Rates der EU war in der wissenschaftlichen Gemeinschaft der Ruf nach einem modernen, wissenschaftsgeleiteten Ersatz immer lauter geworden, unter anderem von einer Gruppe von Expert*Innen der auch ich angehöre. Die Beschlüsse des Rates sind daher ein Paradebeispiel für evidenzbasierte Politik und können gar nicht hoch genug gelobt werden. In einer Lage, in der die Wissenschaft alleine handlungsunfähig geworden ist, reicht ihr die Europäische Kommission die Hand – und unterstützt sie im Kampf gegen die globalen Überwachungskonzerne.

Es werden vermutlich jedoch noch weitere Hilfestellungen nötig sein, um die Wissenschaft vollständig aus den Klauen der Konzerne zu befreien. Denn ein Ersatz bedeutet noch nicht, dass er auch tatsächlich genutzt wird – schon gar nicht bevorzugt. Denn Autor*innen sind eben nicht frei in der Wahl ihres Publikationsortes.

Merit over exclusivity

Zwei zusätzliche Schritte könnten hier unterstützend beitragen:

Zum einen könnten Forschungsförderer die Unterstützung von ORE – und die lokale Implementierung der zugehörigen Infrastruktur – zur Voraussetzung für ihre Förderentscheidungen machen. Das wäre kein radikaler Paradigmenwechsel: Alle solche Förderer stellen bereits analoge Anforderungen und müssten sie nur um eine entsprechende digitale Anforderung erweitern.

Zum anderen könnten Rechnungshöfe ihren Teil dazu beitragen, den Geldstrom von den Konzernen zu den geforderten „interoperablen gemeinnützigen Infrastrukturen“ umzuleiten. Bis heute wird in vielen Fällen noch immer einzeln mit den alten Verlagen verhandelt. Früher war das noch rechtlich zulässig: Wenn Verlage als einzige Bezugsquelle galten, durften Verträge mit ihnen auch ohne Ausschreibung abgeschlossen werden – im Vergaberecht spricht man von einem „Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung“ (vgl. § 17 V VgV). In der Praxis entsprach das einer Art faktischer Monopolausnahme.

Zumeist geht es heute jedoch längst nicht mehr um den Zugang zu exklusiven Inhalten, sondern um Publikationsdienstleistungen. Und diese können – Überraschung – nicht nur große Verlage erbringen. Tatsächlich sind alle Anbieter auf dem Markt technisch in der Lage, solche Leistungen bereitzustellen. Die meisten von ihnen halten sich sogar an den sogenannten JATS-Standard: Die aus Manuskripten generierten Dateien – ob PDF, XML oder HTML – sind also nicht nur im gleichen Format, sondern auch noch standardisiert. Bessere Voraussetzungen für die Substituierbarkeit von Dienstleistungen gibt es kaum – und genau diese Substituierbarkeit ist die rechtliche Voraussetzung für Ausschreibungen.

Folglich sollten die Rechnungshöfe wissenschaftliche Einrichtungen dazu anhalten, Publikationsdienstleistungen nicht länger exklusiv zu verhandeln, sondern auszuschreiben – so wie sie es auch beim Einkauf von Hardware, bei Reinigungsdienstleistungen oder bei allem anderen tun müssen.

Auch hier hat die Europäische Kommission eindrucksvoll vorgemacht, wie das aussehen kann. Als öffentliche Einrichtung hatte sie – ganz analog zu jeder Universität – einen Bedarf an Publikationsdienstleistungen für die von ihr geförderten Forschenden. Anders als viele andere Institutionen hat sie diesen Bedarf jedoch nicht im Hinterzimmer mit Elsevier & Co. verhandelt, sondern sauber und kompetitiv ausgeschrieben. Das Ergebnis hieß: ORE.

Wenn sich die Rechnungshöfe dieses Themas annähmen, wären die wissenschaftlichen Einrichtungen gezwungen, ihre Publikationsbedarfe ebenso transparent und wettbewerblich zu behandeln wie alle anderen Beschaffungsprozesse.

Nun mag man einwenden, die Wissenschaftsfreiheit umfasse auch die freie Wahl des Publikationsortes. Doch dem lässt sich gleich doppelt widersprechen: Zum einen haben Autor*innen de facto ohnehin keine echte Wahl – sie müssen schon jetzt dort publizieren, wo es ihre Karriere verlangt. Zum anderen ist die Wissenschaftsfreiheit primär ein Abwehrrecht gegenüber staatlicher Einflussnahme – sie begründet aber keinen Anspruch auf Finanzierung jeder individuell bevorzugten Publikationsform. Erst recht nicht, wenn diese Bevorzugung in eine Struktur führt, die Steuermittel verschwendet, Grundrechte verletzt, unzuverlässige Wissenschaft belohnt – und die wissenschaftliche Praxis insgesamt in Geiselhaft nimmt.

Wer heute dennoch in den alten Journalen veröffentlichen möchte, sollte in der Tat sämtliche damit verbundenen Kosten selbst tragen – sowohl die finanziellen als auch alle anderen. Wenn, wie man hoffen kann, bei mehr als nur adäquatem Ersatz nur noch ein Bruchteil der bisherigen Autor*Innen dazu bereit ist, würde es bald auch keine Journale mehr geben, in denen irgendjemand eine Publikation fordern kann.

Ein nächster Schritt für die EU könnte nun sein, außerhalb Europas nach Partnern zu suchen, die bereit sind, ähnliche Wege zu gehen und mit ihnen das dezentrale Netz „interoperabler gemeinnütziger Infrastrukturen“ weiter auszubauen. Wenn erst alle europäischen Institutionen ihren Teil zu dieser neuen Infrastruktur beitragen, werden andere wissenschaftliche Einrichtungen weltweit nicht lange zögern, ebenfalls Teil dieses globalen Netzwerks zu werden – ganz so, wie sie in den 1990ern alle Teil des Internets werden wollten.

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On 11 December 2025, just before the Christmas holidays, the Austrian National Council introduced amendments to the School Education Act (Schulunterrichtsgesetz [SchUG]), banning headscarves for students under 14 in the name of protecting children’s freedom of development and fulfillment. It is expected that the Federal Council will give its consent within next few days. This regulation constitutes the second attempt by the Austrian legislature to introduce a headscarf ban. The initial attempt was subsequently overturned by the Constitutional Court on the grounds of its unconstitutionality.

This article therefore examines the extent to which the legislature has taken the requirements of the Constitutional Court into account. Although the legislator has been largely successful in this, two crucial aspects have been overlooked: the resulting stigmatisation and the underlying patriarchal structures.

The (renewed) headscarf ban

The primary component of this “protection of children’s freedom” entails the compulsion that students up to the age of 14 are prohibited to wear a headscarf that covers the head in accordance with Islamic traditions. The ban applies to all public and private schools in Austria. Parents or guardians are obliged to ensure that the ban is observed. The objective is to facilitate optimal development and fulfilment of all pupils, with a particular emphasis on self-determination, equality, and the enhancement of visibility for girls. This approach is deemed to be in the best interests of the child.

In the event of a first violation of the ban, the school management must immediately convene a meeting with the pupil concerned and her legal guardians in order to clarify the background to the violation. It is evident that this aims at persuading parents to adhere to the headscarf prohibition. In the event of a subsequent violation of the headscarf ban, the school management must inform the responsible school authority, whereupon a further discussion is held with the parents or guardians. Should this discussion also prove unsuccessful, the legal guardians are threatened with an administrative fine ranging from 150 to 800 euros, and the youth welfare authority must also be informed.

The headscarf ban, which was passed with the votes of all parties represented, except of the Greens, is the second edition of an attempt that was first made in 2019. The law was introduced by the then center-right ÖVP/FPÖ coalition under massive criticism from the opposition parties (the social democratic SPÖ, the liberal NEOS and Greens) at the time. The legal provisions adopted in 2019 applied, in contrast to the recent attempt, only to public schools and exclusively to girls of primary school age. These provisions were declared unconstitutional by the Constitutional Court (Verfassungsgerichtshof [VfGH]) in 2020.

Judgement of the Constitutional Court

The primary rationale was that a regulation counteracting undesirable gender segregation and thus serving the educational goal of social integration and gender equality generally pursues an important constitutional objective in general (Article 7 para. 2 Bundes-Verfassungsgesetz [B-VG]) and for schools in particular (Article 14 para. 5a B-VG). However, such a regulation must be proportionate and objective, particularly in alignment with the other fundamental values of the school.

The Constitutional Court has stated that the wearing of the Islamic headscarf is a practice that can be carried out for various reasons. For instance, it could simply be an expression of affiliation to Islam or the orientation of one’s own life towards its religious values. Furthermore, the wearing of the headscarf can also be interpreted as a sign of belonging to the Islamic culture or of adherence to the traditions of one’s country of origin. Consequently, the Islamic headscarf is not characterised by a clear and unambiguous meaning. The Constitutional Court’s position is therefore in opposition to the attribution of a fundamentalist significance to the headscarf. However, given that the headscarf is not necessarily an expression of Islamic fundamentalism, the Constitutional Court does not see itself in a position to measure the constitutionality of banning headscarves in state educational institutions against this possible interpretation.

The selective ban, which affected only Muslim girls, under Section 43a SchUG of 2019 prohibited girls from wearing a headscarf until the end of the school year in which they turn ten. The Constitutional Court found that these measures were from the outset unsuitable to achieve the objective formulated by the legislator itself. Rather, the 2019 ban could also have a detrimental effect on the inclusion of Muslim girls and lead to discrimination, as it potentially hinders their access to education or socially excludes them. The 2019 regulation of Section 43a SchUG was identified as a factor that marginalises Islamic origin and tradition. The deliberate prohibition of the Islamic headscarf, predicated on a single religious or ideological clothing regulation, would have – according to the Constitutional Court – a stigmatising effect on a specific group of people.

Furthermore, the Constitutional Court contended that the prohibition on headscarves might result in pupils opting for private schools without the benefit of public rights or to attending lessons at home. This, in turn, could potentially lead to social exclusion and deny affected girls access to other ideological concepts within the meaning of the constitutional educational mandate under Article 14 para. 5a B-VG.

The Constitutional Court acknowledged the legislator’s legitimate concern regarding the protection of Muslim girls who do not wear a headscarf, and thus to ensure a free decision on the practice of religion. However, this circumstance could not justify the selective ban under Section 43a SchUG. For the Constitutional Court, it was not objectively justifiable that the solution to such conflict situations starts with girls wearing headscarves, instead of addressing those persons who exert pressure on them to do so, for example in the form of hostility, devaluation or social exclusion in its decision VfSlg 20.435.The 2019 headscarf ban had, from the point of view of the Constitutional Court, the effect of discriminating against Muslim pupils by creating a distinct separation between them and other pupils. The enforcement of the religious and ideological neutrality of the state could, in principle, also justify restrictions on the individual legal sphere. However, the emphasis on a specific religion or ideology and its particular manifestation in a singular type of attire, which is also comparable to other non-prohibited clothing habits in one way or another, is incompatible with the principle of neutrality.

Navigating the Constitutional Courts’ requirements

In light of the aforementioned context, the question arises as to whether the headscarf ban that will enter into force with the beginning of the upcoming school year on 1 September 2026 fulfils the requirements formulated by the Constitutional Court. The federal government seems to be convinced that it does, and also refers to the accompanying measures, in particular the discussions held with those affected. . However, there is little more detail on this; the measures are not explicitly delineated within the legislative amendment. Instead, they appear to be, at best, support measures intended to prevent the emergence of situations in which Muslim girls are exposed to pressure from young moral guardians at schools.

When the recent legislative regulation is evaluated in this context, it is evident that the legislator has made a concerted effort to mitigate the rigid headscarf ban: The consequence of the offence is a result of discussions with the legal guardians; the sanction ultimately affects them, not the girls concerned. It is acknowledged in the law that wearing a headscarf is a matter of personal preference, and that this choice should be respected. It is evident that the ban does not permit teachers to remove the headscarf. It is also evident that the federal government is keen to establish an environment that is conducive to the integration of Muslim girls into society and that reduces external pressure on them to wear a headscarf.

However, these efforts are now being thwarted by the fact that these girls, or rather their legal guardians, are being pressured to force them not to wear headscarves. The ban, targeting a single religion, criticised by the Constitutional Court in 2020, remains – albeit in a new form – in place, as does the stigmatisation of those affected. Whether this result can be justified by the fact that the sanctions are not disproportionate is questionable. In addition, the accompanying measures are only very vaguely known.

The assertion made by government officials that legislators were as certain of the constitutionality of the new law as they profess to be is questionable. Indeed, there is evidence to suggest that, at least temporarily, there was a degree of discussion about the possibility of ascribing the headscarf ban constitutional status. In such a scenario, with the backing of the FPÖ, it would have been feasible to insulate the headscarf ban from constitutional scrutiny by elevating it to constitutional status. With few exceptions, the Austrian Constitutional Court lacks jurisdiction to review constitutional provisions with regard to contradictions between these provisions and fundamental rights. It is praiseworthy that the ruling parties resisted this temptation, which would have have elevated a fundamental rights restriction to constitutional status and, moreover, would have documented through this constitutional status that the headscarf represents a significant obstacle to integration in Austria.

Addressing the result, not the source of the problem

A constitutional analysis of the law commences with the fact that the obligation not to wear the headscarf – even for children and young people – constitutes a restriction of their freedom of religion in accordance with Article 9 ECHR and Article 10 EU Charter or an interference with the parents’ right to religious education on this basis. Furthermore, it is a restriction of private and family life in accordance with Article 8 ECHR and Article 7 EU Charter. Finally, there is also the question – particularly emphasised by the Austrian Constitutional Court – of unequal treatment in comparison to members of other religious communities, where there is no ban on visible signs of religious affiliation.

In contrast to the classic secular model in France, for example, the Austrian state is not entirely neutral in religious terms, especially not in the context of the education system. Despite the fact that the cross in the classroom is regarded as a symbol of Western culture rather than of Christianity, as established by the case law of the Constitutional Court, it nonetheless represents a significant instance of unequal treatment, particularly in the context of the headscarf ban.

Nevertheless, this distinction is not inherently unconstitutional, provided it can be objectively justified. The legislative documents make such an eloquent attempt at justification when they refer to the number of women wearing headscarves in Austrian schools and the importance of integration. The number of women who choose to wear headscarves is not, in itself, problematic; however, there is an issue when this garment is worn as a result of social coercion, which promotes and perpetuates patriarchal structures. The public interest in counteracting such conditions can also justify treating this religious symbol differently from other religions, where such fears are not justified either due to the small size of the groups concerned or for other reasons.

Conversely, with the extension of the headscarf ban to all schools, the legislator has considered a justified concern of the Constitutional Court regarding the legal situation in 2020 and, additionally has also extended the group of those affected from the age of 10 to the age of 14. This exacerbates the problem. The Constitutional Court’s objection that the headscarf ban could lead to a switch to private schools has at least been countered by the legislator by extending the ban to such educational institutions, but it cannot cover home schooling, which is permitted in Austria. Above all, the legislator does not know how to respond to the Constitutional Court’s indication that – in short – the patriarchal structures should be addressed rather than the result and how to deal with the fact that the headscarf ban stigmatises.

The political elephant in the room

In light of the aforementioned circumstances, the elephant in the room is the question of whether a headscarf ban that is (also) supported by the Austrian political and societal mainstream could induce the Constitutional Court to depart from its previous case law, where it annulled a similar ban adopted by a centre-right government. That the mere breadth of political or societal support for a piece of legislation cannot serve as a constitutional argument requires no further explanation. Yet one may wonder whether such support is truly irrelevant in practice. This question becomes more pressing due to the constitutional concerns in relation to the renewed ban.

 

I would like to thank Ina Kapusta for her editorial support.

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Heiko Sauer hat dem BVerfG an dieser Stelle unlängst einen „Kurswechsel im Europaverfassungsrecht“ bescheinigt. Anlässlich des Egenberger-Beschlusses des Zweiten Senats zeichnet er das Bild eines Bundesverfassungsgerichts, das nach den Erschütterungen des PSPP-Urteils (BVerfGE 154, 17) in ruhigeres Fahrwasser zurückkehrt. Sauer spricht von einer „wohltuenden Deflationierung der Ultra-vires-Kontrolle“, ja von einem „Abgesang“ auf die großen europaverfassungsrechtlichen Auseinandersetzungen. Die Karlsruher Kontrollvorbehalte würden auf das zurückgeführt, was sie einst sein sollten: exzeptionelle Letztvorbehalte, theoretische Notbremsen, deren Betätigung in weite Ferne rückt. Der Tenor ist Erleichterung: Die Harmonie scheint wiederhergestellt, weil die Dissonanz leiser geworden ist.

So verlockend diese Deutung angesichts des Wunsches nach einem harmonischen Gerichtsverbund sein mag: Sie läuft Gefahr, die bloße Abwesenheit offenen Streits mit einer strukturellen Befriedung gleichzusetzen. Ich möchte Sauers These daher ergänzen und zugleich wenden: Nicht die Deflationierung, die der Kontrolle die Wirkungskraft entzieht, ist die Lösung, sondern ihre Institutionalisierung.

Echte Kooperation erfordert Regeln für den Umgang mit Kompetenzgrenzen – ein institutionalisiertes Zusammenspiel, das den Konfliktfall nicht als unionsverfassungswidrigen Betriebsunfall, sondern als klärungsbedürftigen Dialog begreift. Die Ultra-vires-Kontrolle ist kein Störfall, sondern – richtig verstanden – ein notwendiges Institut des Unionsverfassungsrechts selbst.

Kein deutscher Sonderweg: Der europäische Befund

Ein zentrales Missverständnis in der Debatte um die „Deflationierung“ ist die Annahme, die Ultra-vires-Kontrolle sei ein deutsches Phänomen, ein Karlsruher Sonderweg, den man nun langsam wieder in den europäischen Mainstream eingliedert. Eine systematische Gesamtschau der europäischen Verfassungsrechtsprechung zeigt jedoch ein ganz anderes Bild: Europäische Normalität ist die Ablehnung eines absoluten, kompetenzblinden Anwendungsvorrangs.

Solange die Mitgliedstaaten über das ‚Ob‘ und ‚Wie‘ der Integration entscheiden, ist die Ultra-vires-Kontrolle keine nationale Marotte, sondern die logische Kehrseite der europäischen Kompetenzordnung. Zwar beansprucht der EuGH für sich eine absolute Autonomie des Unionsrechts und ein damit verbundenes umfassendes Rechtsprechungsmonopol. Doch diese absolute Autonomie ist eine Fiktion, die weder historisch noch dogmatisch in den Verträgen verankert ist. Die EU fußt auf dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 EUV). Dieses Prinzip ist keine bloße politische Absichtserklärung, sondern die rechtliche Lebensader der Union. Damit bleibt die Union eine abgeleitete Rechtsordnung; ihre Geltung beruht nicht auf sich selbst, sondern auf dem Willen der Mitgliedstaaten und deren verfassungsrechtlich verorteten und demokratisch gesteuerten Rechtsanwendungsbefehlen.

Dies ist auch kein deutsches Spezifikum, sondern europäischer Verfassungsstandard: Sei es Art. 23 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes, Art. 88-1 der französischen Verfassung, Art. 90 der polnischen Verfassung oder Art. 11 der italienischen Verfassung – sie alle öffnen die nationale Rechtsordnung für das Unionsrecht, markieren aber als Geltungsgrund zugleich dessen Grenzen.

In der Mehrzahl der Mitgliedstaaten haben Verfassungsgerichte Kontrollvorbehalte etabliert, die funktional der Ultra-vires-Kontrolle entsprechen. Das dänische Højesteret hat im Ajos-Urteil (Case 15/2014) eine klare rote Linie gezogen und dem EuGH die Gefolgschaft verweigert, gestützt auf das Bestimmtheitserfordernis der dänischen Verfassung bei der Hoheitsrechtsübertragung. In Frankreich nutzen der Conseil constitutionnel und der Conseil d’État eine flexible Prinzipienabwägung („Identitätskontrolle“ bzw. „Äquivalenztest“), um sicherzustellen, dass Kompetenzüberschreitungen nicht die Verfassungsidentität aushöhlen – wie etwa im French Data Network-Urteil (Conseil d’État, Nr. 393099) deutlich wurde. Auch in Tschechien (Holubec, Pl. ÚS 5/12), Polen (K 18/04, vor der Rechtsstaatskrise) oder Italien („Controlimiti“, vgl. schon Fragd, 232/1989) behalten sich die Gerichte vor, den Vorrang des Unionsrechts dort zu begrenzen, wo fundamentale Verfassungswerte und die Volkssouveränität berührt sind.

Wenn wir also über eine „Deflationierung“ sprechen, dürfen wir nicht so tun, als sei das PSPP-Urteil ein Betriebsunfall gewesen, den man nun korrigiert. Es war vielmehr der deutlichste Ausdruck einer europaweit geteilten Rechtsüberzeugung: Die Geltung des Unionsrechts endet dort, wo das demokratische Mandat der nationalen Verfassung seine Grenze findet.

Vom Störfaktor zum Institut des Unionsrechts

Das Desiderat der aktuellen Debatte ist ein Perspektivwechsel: Die Ultra-vires-Kontrolle steht nicht außerhalb des unionalen Rechtsrahmens, sondern stützt sich auf die Verträge selbst. Die Ultra-vires-Kontrolle ist damit nicht als Störfaktor, sondern als Institut des Unionsrechts zu begreifen. Sie ist der Schlüssel zur Lösung des Konflikts.

Zunächst verpflichtet die Identitätsklausel des Art. 4 Abs. 2 Satz 1 Var. 2 EUV die Union, die jeweilige nationale Identität der Mitgliedstaaten zu achten, die in ihren grundlegenden politischen und verfassungsmäßigen Strukturen zum Ausdruck kommt. Entgegen einer scheinbar verbreiteten Lesart handelt es sich hierbei nicht um unverbindliche politische Lyrik oder eine bloße Höflichkeitsfloskel gegenüber den Hauptstädten, sondern um eine harte, justiziable Rechtsnorm mit klarem Geltungsanspruch. Art. 4 Abs. 2 EUV fungiert als eine Art „Rechtsgrundverweisung“: Das Unionsrecht öffnet sich an dieser Stelle bewusst für die unantastbaren Kernelemente der mitgliedstaatlichen Verfassungen und macht deren Schutz zu einer eigenen unionsrechtlichen Verpflichtung. Damit ist im Primärrecht selbst eine immanente Schranke angelegt, die den Geltungsanspruch des Unionsrechts dort begrenzt, wo es die verfassungsrechtliche Identität und Volkssouveränität eines Mitgliedstaats berührt.

Diese Identitätswahrung ist untrennbar mit den demokratischen Prinzipien der Union verknüpft, wie sie in Art. 2 und Art. 10 EUV niedergelegt sind. Die Europäische Union bezieht ihre demokratische Legitimation nicht aus einem eigenen Staatsvolk, sondern abgeleitet aus den Wahlvölkern der Mitgliedstaaten, vermittelt über die nationalen Parlamente und das Europäische Parlament. Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung ist der Garant dieser demokratischen Rückbindung: Nur soweit eine Kompetenzübertragung durch die nationalen Parlamente demokratisch legitimiert wurde, darf die Union handeln. Eine qualifizierte Kompetenzüberschreitung – also ein Handeln ultra vires – ist daher niemals nur ein technischer Fehler im Zuständigkeitsgefüge, sondern ein Angriff auf das Demokratieprinzip selbst. Wenn Unionsorgane Mandate an sich ziehen, die ihnen nie übertragen wurden, durchbrechen sie den demokratischen Legitimationszusammenhang und verletzen die Volkssouveränität, die als Kernbestandteil der nationalen Verfassungsidentität unter dem besonderen Schutz des Art. 4 Abs. 2 EUV steht.

Diese Feststellung muss auch prozedural abgesichert werden: Wenn das materielle Unionsrecht über Art. 4 Abs. 2 EUV den Schutz der verfassungsrechtlichen Identität und der demokratischen Selbstbestimmung garantiert, muss es auch ein Verfahren geben, um diesen Schutz im Ernstfall durchzusetzen. Würde man den nationalen Verfassungsgerichten dieses Instrument verweigern, liefe der Schutz der Verfassungsidentität ins Leere, sobald der EuGH eine Kompetenzüberschreitung nicht als solche erkennt oder sanktioniert. Die Ultra-vires-Kontrolle ist daher kein Akt des Ungehorsams gegen das Unionsrecht: Sie stellt sicher, dass die in den Verträgen selbst angelegten Grenzen der Integration nicht durch eine schleichende Kompetenzausweitung contra legem überschritten werden.

Die Kontrolle sichert daher die demokratische Legitimation der Union. Denn die EU ist eine kompetenziell legitimierte Demokratie. Wenn Kompetenzen ohne Mandat wandern („Creeping Competences“), kann die Zustimmung der Bürger erodieren. Die Überwachung der Kompetenzgrenzen verfolgt eine demokratiespezifische Ventilfunktion.

Indem wir die Ultra-vires-Kontrolle als Institut des Unionsrechts begreifen, wandelt sie sich von einer einseitigen „Notbremse“ zu einem Instrument des Dialogs im Verfassungsgerichtsverbund. Das Ziel ist eben nicht der Bruch, sondern die Sicherung der gemeinsamen Rechtsgrundlage. Institutionalisiertes Zusammenspiel bedeutet, dass nationale Verfassungsgerichte und der EuGH nicht gegeneinander, sondern in einem arbeitsteiligen Prozess miteinander fungieren: Der EuGH sichert die Einheitlichkeit (Art. 19 EUV), die nationalen Gerichte sichern die Grenzen der Ermächtigung.

Prozeduralisierung statt Konfrontation: Ein Vier-Stufen-Modell

Wie sieht dieses Zusammenspiel konkret aus? Es darf kein „wildes“ Ausbrechen geben, keine willkürliche Verweigerung der Rechtsbefolgung. Ein europarechtskonformes Ultra-vires-Verfahren muss zwingend prozeduralisiert sein. Nur durch Verfahren lässt sich der Konflikt von der politischen auf die rechtliche Ebene heben und dort befrieden.

Ein solches institutionalisiertes Verfahren könnte man – grob angerissen – de lege lata in vier Stufen konzipieren, die sich aus einer Zusammenschau der verfassungsrechtlichen Grundlagen in Art. 2, Art. 4 Abs. 2 und 3 sowie Art. 5 EUV und den Rechtsschutzgarantien der Art. 19 EUV und Art. 267 AEUV ergeben:

Erstens verlangt das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1 und 2 EUV) eine präzise Trennung zwischen einfachem Rechtsverstoß und Kompetenzanmaßung. Nicht jede fehlerhafte Rechtsanwendung ist ein Ultra-vires-Akt; vielmehr muss ein struktureller Ausbruch aus dem „Integrationsprogramm“ des Zustimmungsgesetzes vorliegen. Ein solcher ist gegeben, wenn die Union entweder in einem Bereich tätig wird, für den ihr die Verbandskompetenz fehlt, oder wenn sie eine bestehende Kompetenz unter Missachtung ihrer konstitutiven Schranken – etwa durch Verletzung von Verbotsnormen oder des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – so exzessiv ausübt, dass dies faktisch einer vertragslosen Kompetenzerweiterung gleichkommt.

Auf der zweiten Stufe greift die prozedurale Sicherung durch die gerichtliche Kooperationspflicht aus Art. 4 Abs. 3 EUV und Art. 267 AEUV. Bevor ein mitgliedstaatliches Verfassungsgericht eine Unionsmaßnahme im eigenen Rechtsraum unangewendet lässt, trifft es eine Vorlage- und Dialogpflicht. Bestehen Zweifel an der Kompetenzgrundlage, muss der Weg nach Luxemburg beschritten werden; der Dialog ist keine Option, sondern eine unionsrechtliche Notwendigkeit zur Klärung der Rechtslage. Das BVerfG hat dies im OMT-Verfahren (BVerfGE 134, 366) vorgemacht: Es legte detailliert dar, warum es eine Kompetenzüberschreitung sah, gab dem EuGH aber die Möglichkeit zur (konformen) Auslegung.

Drittens ist die Zuständigkeitsverteilung nach Art. 19 EUV zu respektieren: Danach hat der EuGH das Mandat zur „Wahrung des Rechts bei der Auslegung der Verträge“. Dabei muss sich der EuGH aber nachvollziehbarer Methoden bedienen. Hier liegt die Chance, die Sauer in seiner Analyse der „Deflationierung“ vielleicht unterschätzt. Wenn das BVerfG in Egenberger die Entscheidung des EuGH akzeptiert, dann nicht aus Resignation, sondern weil es die Antwort des EuGH auf ihre „Methodengerechtheit“ geprüft hat. Wenn der EuGH aber die methodischen Standards völlig missachtet – etwa indem er offensichtliche Tatsachen ignoriert, den Wortlaut verkehrt oder willkürliche Rechtsfortbildung betreibt –, verlässt er den Boden der Auslegung der Verträge und betreibt unzulässige Rechtssetzung. Um hierbei die Rechtssicherheit zu wahren, bedarf es geschärfter Kategorien für solche schwerwiegenden Methodenfehler.

Das Weiss-Urteil des EuGH (C-493/17) war ein warnendes Beispiel für ein methodisches Defizit, in dem der Gerichtshof die wirtschaftspolitischen Auswirkungen der EZB-Politik faktisch ausblendete und so eine Verhältnismäßigkeitsprüfung unmöglich machte. Im Fall Egenberger hingegen sah das BVerfG die Auslegung der Antidiskriminierungsrichtlinie als methodisch vertretbar an. Das ist der Unterschied: Dem EuGH-Urteil wird nicht blind gefolgt („Deflationierung“), vielmehr ist es das Ergebnis einer eingehenden Prüfung („Institutionalisierung“). Das BVerfG behält sich die Kontrolle vor, übt sie aber zurückhaltend aus, solange der EuGH methodisch nachvollziehbar arbeitet.

Viertens muss das Verfahren gegen Rechtsmissbrauch abgesichert sein. Eine Ultra-vires-Kontrolle darf keinesfalls dazu dienen, rechtsstaatliche Standards abzubauen oder sich den Grundwerten der Union zu entziehen. Warnende Beispiele für einen solchen instrumentellen Missbrauch liefern die Rechtsprechungspraxis des politisch gekaperten polnischen Verfassungsgerichtshofs (etwa im Urteil K 3/21) und des ungarischen Verfassungsgerichts (insbesondere Entscheidung 22/2016). Rechtssicherheit schafft hier nur eine präzise Fallgruppenbildung auf Basis von Art. 2 EUV. Denn nationale Identität darf nicht zum Deckmantel autoritärer Strukturen werden: Wer den Rechtsstaat im Inneren schleift, kann sich gegenüber der Union nicht auf ihn berufen.

Fazit: Keine Angst vor institutionalisierter Dissonanz

Sauers „Abgesang“ auf die großen Auseinandersetzungen ist insofern verfrüht, als die institutionellen Fragen noch nicht abschließend geklärt sind. Die Kompetenzfragen werden nicht verschwinden, solange die Union sich dynamisch entwickelt und Krisenbewältigung mit Kompetenzdehnung einhergeht. Sie aber nur „kleinzukochen“, reicht nicht. Wir sollten die Ultra-vires-Kontrolle aus der Schmuddelecke des vermeintlichen Nationalismus holen und sie als prozedurales Element fest in die Unionsarchitektur einbauen.

Das PSPP-Urteil mag als Schock empfunden worden sein, doch historisch betrachtet könnte es die Geburtsstunde einer effektiven Kompetenzkontrolle als Gemeinschaftsaufgabe sein. Ähnlich wie die Solange I-Rechtsprechung (BVerfGE 37, 271) einst den EuGH zwang, den Grundrechtsschutz ernst zu nehmen, zwingt der Ultra-vires-Vorbehalt den Gerichtshof heute, seine Rolle als Hüter der Kompetenzordnung ernster zu nehmen und nicht einseitig als „Motor der Integration“ zu agieren.

Ein institutionalisiertes Verfahren zwingt zur Begründung und zur Auseinandersetzung mit den Argumenten der anderen Seite. Es transformiert den Machtkampf in einen Diskurs. Eine Union, die ihre eigenen Grenzen ernst nimmt und deren Einhaltung durch ein kooperatives Verfahren garantiert, ist am Ende harmonischer, legitimer und auch effektiver als eine Union, die Kompetenzkritik als Majestätsbeleidigung behandelt.

Echte Stabilität wird nicht dadurch erzeugt, dass die Verfassungsgerichte verstummen, sondern indem sie in ein geordnetes europäisches Verfahrensrecht eingebunden werden. Die jüngere Rechtsprechung der europäischen Verfassungsgerichte zeigt immer deutlicher: Die Ultra-vires-Kontrolle ist gekommen, um zu bleiben. Wer ihren Abgesang anstimmt, verkennt, dass gerade die rechtlich eingehegte Möglichkeit des „Nein“ das „Ja“ zur europäischen Integration erst unionsverfassungsrechtlich tragfähig macht. Das ist das „institutionelle Zusammenspiel“, das wir auch nach Egenberger weiterentwickeln müssen.

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