🍻 Selber Bier Brauen

Fueled by resentment, xenophobia, and, one can assume, a growing awareness of his party’s diminishing prospects in the upcoming midterms, President Trump recently suggested that his party “nationalize” elections. As every expert to have weighed in on the matter has noted, the claim is preposterous. Even Texas Governor Greg Abbott, a staunch ally of the President, has expressed resistance to the idea. Simply put, the President has no direct authority over elections. While there are legitimate fears about Trump’s willingness to interfere with this Fall’s elections, he has no power to assume the control he desires. Yet Trump’s interventions are deeply unsettling, and serve to cast aspersions on the thousands of honest election workers whose contributions are essential to our electoral process.

The U.S. Constitution gives election authority to States

American elections are decidedly decentralized. Unlike countries like Australia, Canada, Mexico, and South Korea, each of which have a national electoral management body, American elections are run at the state, county, and local levels. This model is a product of U.S. history. The delegates to the 1787 Constitutional Convention were at odds over how elections should be run. So they decided not to decide, and left those decisions to the States. States are expressly empowered in the Constitution to determine voter qualifications and to regulate the “Times, Places, and Manner” of elections (the relevant provisions refer to federal elections, there being no doubt about States’ authority to regulate state and local elections). To be sure, States’ regulatory authority is limited by various constitutional amendments, federal statutes, and Supreme Court decisions (e.g., prohibiting discrimination based on race), but in general the “nuts and bolts” of election administration occur free from constraint. The one body that does possess constitutional authority to regulate in this area is Congress, and legislative enactments are of course subject to presidential veto. But, again, the notion that the President has any unilateral authority to manage elections is fantastic. Unless Congress expressly empowers the President to take some election-related action (which it has not), the President has no source of authority from which he can draw to act in the electoral sphere.

To state the obvious, the rule of law has never constrained Trump’s wish fulfillment. He still denies the fact that he lost the 2020 presidential election. Hence his endless peddling of misinformation about the reliability and security of our election systems. In his imagination, his loss is only explainable by the existence of widespread fraud within the electorate. Such conspiracism would be less harmful if the Republican Party refused to countenance it. Sadly, the opposite is true; pronounced election denialism has become a reliable means of career advancement in the party. Alleged fraud also serves as a pretext for Trump’s varied and legally dubious attempts to reshape election administration. Even if these efforts all prove unsuccessful, they are disruptive, distracting, and give oxygen to false ideas about our voting processes. Thus, it is worth appraising what has transpired.

Executive order on elections

Trump’s intentions were evident early in his second term. In March of last year, he issued an executive order requiring those registering to vote in federal elections to present documentary proof of citizenship, and putting pressure on states to refuse late arriving ballots (i.e., mail ballots that are sent prior to, yet not received until after, election day). As I noted at that time, the executive order was legally unsound on multiple grounds. And sure enough, in the intervening months, multiple federal courts have invalidated its key portions. The President is not a lawmaker and, again, elections are run by states and localities.

SAVE America Act

Spurred on by Trump’s call to nationalize elections, House Republicans moved swiftly last week to pass the SAVE America Act, a bill that would require voters to show documentary proof of citizenship both when registering to vote, and when actually voting. Thus, the bill attempts to do what Trump’s executive order legally cannot. Though, just like the executive order, the bill is cynical in its suggestion that noncitizen voting is anything but miniscule. The bill would additionally require states to give the names of all registered voters to the Department of Homeland Security. This provision tracks the Department of Justice’s months-long effort to gather voter data through litigation. The stated motive is to confirm that only eligible voters are registered, though it is widely believed that the Trump Administration would use the data to either purge Democratic voters, or, even more nefariously, fear-monger about noncitizen voting. Late last year the Department began suing states for the data, a quixotic ploy that threatened the privacy of voters’ personal information. In recent weeks, three federal courts have ruled against the Department for just that reason. And perhaps most notably, several Republican state election officials have pushed back against the demand, highlighting the Department’s obvious overreach and election officials’ concerns about how the data might be abused.

Fortunately, the bill has virtually no chance of making it through the Senate, where majority leader John Thune of South Dakota has already stated that the chamber will not eliminate the filibuster in order to pass the bill (eliminating the filibuster would lower the threshold for passage from sixty votes to fifty). Nevertheless, the bill perpetuates the lie that elections are fraudulent.

FBI raid in Georgia

A final startling indication of Trump’s authoritarian impulses in the electoral realm occurred at the end of January when the Federal Bureau of Investigations raided an election center in Fulton, County, Georgia and seized around 700 boxes of ballots cast in the 2020 presidential election. As many will recall, Georgia was one of the states that Trump lost in the 2020 election, leading to his infamous phone call with Georgia’s then-Secretary of State, Brad Raffensperger, in which Trump asked Raffensperger to “find 11,780 votes” and flip the state to Trump. Raffensperger refused, leaving Trump with a grudge. Years later, it appears that Trump is still bruised. The spectacle is clearly intended to fan the flames of election denialism and bolster Trump’s revisionism. In fact, the affidavit (i.e., the written sworn statement of fact) relied on by the FBI to justify the raid was itself replete with election denialist innuendo. Just over a week ago, Fulton County filed a lawsuit seeking the return of its property from the FBI.

The approaching midterms

The most troubling prospect is that the aforementioned actions are but a prelude to more aggressive forms of federal interference with the midterms. It is reasonable to fear that Trump will fabricate some justification for deploying federal law enforcement – whether the FBI, Immigration and Customs Enforcement, or the National Guard – to “monitor” the elections, or worse yet, confiscate ballots. Such stratagems are legally suspect. For instance, federal law prohibits the presence of “any troops or armed men” at polling places unless needed to “repel armed enemies of the United States.” These tactics would nevertheless be substantially disruptive. The disquieting truth is that Trump knows that the mere creation of an atmosphere of doubt about the sanctity of our elections works to his benefit. Vast numbers of his followers remain reflexively credulous when it comes to his election claims. It is imperative, then, that state and local election officials receive adequate support and protection such that they can perform their democratic duties free from fear and intimidation. As bleak and surrealist as it is to contemplate, Americans must prepare now to fortify the upcoming elections from their own head of state.

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Das Board of Peace (BoP), gegründet am Rande des Weltwirtschaftsforums in Davos, inszeniert sich als pragmatischer Gegenentwurf zu den Vereinten Nationen, denen vorgeworfen wird, zu formalistisch und zu oft gescheitert zu sein. Sechzig Staaten wurden zur Mitarbeit eingeladen, einundzwanzig erklärten ihre Bereitschaft zum Beitritt. In Europa überwog jedoch die Skepsis. Die Absage Frankreichs beantwortete Trump mit der Androhung von Strafzöllen auf französische Wein- und Champagnerexporte – ein Vorgang, der das politische Klima illustriert, in dem das BoP operiert.

Als Friedrich Merz eine deutsche Beteiligung am von Donald Trump ausgerufenen Board of Peace aus „verfassungsrechtlichen Gründen“ ausschloss, konnte dies zunächst als politisch opportune „Ausrede“ gelesen werden. Der Verweis auf das Grundgesetz wirkte wie ein bequemer Ausweg aus dem seit Jahren heiklen Umgang mit dem US-Präsidenten: rechtlich formulierte Distanz anstelle offener politischer Ablehnung.

Der trumpsche Friedensaktionismus soll hier nicht weiter bewertet werden. Mir geht es vielmehr um die verfassungsrechtliche Dimension. Denn der Eindruck eines bloß vorgeschobenen Arguments täuscht: Bei näherem Hinsehen lassen sich durchaus verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine deutsche Beteiligung am BoP identifizieren.

Institutionelle Ambitionen außerhalb der Vereinten Nationen

Im November begrüßte der UN-Sicherheitsrat zunächst die Einrichtung eines BoP als Instrument zur Beendigung des Gaza-Konflikts und ermächtigte es, die zur Umsetzung des von Trump vorgelegten 20-Punkte-Plans erforderlichen Regelungen zu treffen. Die Unterstützung durch den Sicherheitsrat war damit eindeutig auf diesen konkreten Konfliktkontext und auch zeitlich begrenzt.

Umso größer war die Überraschung, als das BoP danach über diesen ursprünglichen Anwendungsbereich hinaus institutionalisiert wurde. Die Präambel seiner Charta formuliert dabei einen kaum versteckten Gegenentwurf zu den Vereinten Nationen, denen strukturelles Versagen vorgeworfen wird. Künftig soll das BoP Peacebuilding „in von Konflikten betroffenen oder bedrohten Regionen“ übernehmen (Art. 1 der Charta).

Während die US-Administration betont, das BoP werde „an der Seite“ der Vereinten Nationen agieren, lässt sich der institutionelle Anspruch kaum als bloße Ergänzung bestehender Strukturen verstehen. In diesem Sinne erscheint das BoP weniger als singuläre Initiative der Trump-Administration denn als weiteres Kapitel in der fortschreitenden Entfremdung der Vereinigten Staaten von den Vereinten Nationen (hier).

Völkerrechtlich handelt es sich beim BoP um eine internationale Organisation, die Völkerrechtspersönlichkeit gegenüber ihren Mitgliedsstaaten entfaltet. Staaten sind grundsätzlich frei, neue Formen institutionalisierter Zusammenarbeit zu schaffen, solange dadurch keine Verpflichtungen gegenüber Dritten verletzt werden. Auch ein programmatischer Gegenentwurf zu bestehenden Institutionen ist für sich genommen noch kein Völkerrechtsverstoß. Problematisch könnte es allerdings werden, wenn das BoP künftig Maßnahmen ergreift, die in den Anwendungsbereich bestehender Resolutionen des Sicherheitsrats fallen oder diesen widersprechen. Nach Artikel 103 der UN-Charta genießen im Konfliktfall Verpflichtungen aus der Charta Vorrang vor sonstigen völkerrechtlichen Abkommen.

Strukturelle Defizite

Für die rechtliche Bewertung des BoP ist weniger sein programmatischer Anspruch als vielmehr seine institutionelle Ausgestaltung entscheidend. Außerhalb des Gaza-Kontexts operiert das BoP mit drei zentralen Organen: dem Chairman, dem Board of Peace im engeren Sinne (Board) und dem Executive Board. Gerade diese Organisationsstruktur ist es, die schließlich verfassungsrechtliche Bedenken aufwirft.

Nach Art. 2(b) der Charta sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Operationen des BoP zu unterstützen und zu fördern, allerdings ausdrücklich nur im Rahmen ihrer jeweiligen innerstaatlichen Rechtsordnung. Zugleich stellt die Charta klar, dass die Mitgliedstaaten dem BoP keine Hoheitsbefugnisse innerhalb ihres Staatsgebiets verleihen und sie ohne ihre Zustimmung nicht zur Teilnahme an bestimmten Peacebuilding-Missionen verpflichtet sind. Gleichwohl entfalten die Entscheidungen des BoP innerhalb dieses Rahmens völkerrechtliche Verbindlichkeit gegenüber seinen Mitgliedstaaten.

Gerade vor diesem Hintergrund erweisen sich die Governance-Strukturen der Organisation als problematisch. Entscheidungen werden zwar grundsätzlich vom Board getroffen, in dem jeder Mitgliedstaat über eine Stimme verfügt. Diese Entscheidungen stehen jedoch unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Chairman, der nicht nur über ein Vetorecht verfügt, sondern zugleich die Agenda des Board bestimmt und bei Stimmengleichheit den Stichentscheid fällt. Das relativiert den Einfluss des Board als repräsentatives Organ der Mitgliedstaaten erheblich.

Chairman des BoP ist Donald Trump in seiner persönlichen Kapazität (Art. 3.2). Auch ein etwaiger Nachfolger wird nicht durch einen Wahlakt des Board bestimmt, sondern vom amtierenden Chairman selbst benannt. Eine Abberufung ist allein aus Gründen der Amtsunfähigkeit vorgesehen und setzt ein einstimmiges Votum des Executive Board voraus (Art. 3.3.). Weder haben die Mitgliedstaaten Einfluss auf die personelle Besetzung des Chairman-Amtes noch besteht ein effektiver Mechanismus politischer Verantwortlichkeit.

Hinzu tritt die herausgehobene Stellung des Chairman im institutionellen Gefüge. Ihm kommt die ausschließliche Befugnis zu, subsidiäre Organe einzurichten, zu verändern oder aufzulösen, etwa das Gaza Executive Board. Darüber hinaus ist er allein zur verbindlichen Auslegung der Charta befugt (Art. 7). Diese Konzentration zentraler Steuerungs- und Interpretationskompetenzen in einer einzelnen Privatperson ist für internationale Organisationen einmalig.

Besonders problematisch ist zudem das Verhältnis zwischen dem Board und dem Executive Board. Letzteres wird vollständig vom Chairman ernannt und soll sich aus „Führungspersönlichkeiten von internationalem Rang“ zusammensetzen (Art. 4.1(a)). Gegenwärtig bestehen sechs der insgesamt acht Mitglieder des Executive Board aus US-Staatsangehörigen. Das Executive Board ist mit weitreichenden Befugnissen ausgestattet, nämlich all solchen, die zur Erfüllung des Auftrags des BoP als „erforderlich und angemessen“ angesehen werden, und trifft seine Entscheidungen mit Mehrheit. Auch hier verfügt der Chairman über ein Vetorecht, zudem steht die Auslegung der Befugnisse des Executive Board in seinem Ermessen. Zwar berichtet das Executive Board formal an das Board, faktisch ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass es dessen Rolle in der Steuerung der Organisation überlagert oder gar verdrängt. Diese Struktur ist insbesondere deshalb bedenklich, weil das Executive Board weder demokratisch legitimiert noch in irgendeiner Form unmittelbar an die Mitgliedstaaten rückgebunden ist.

Sollte Deutschland dem BoP beitreten, könnte es daher völkerrechtlich verpflichtet sein, Operationen zu unterstützen, die maßgeblich vom Chairman und dem Executive Board geprägt werden. Auch wenn diese Verpflichtung ausdrücklich unter dem Vorbehalt des innerstaatlichen Rechts steht, wirft eine solche Bindung an Entscheidungen einer strukturell defizitären Organisation verfassungsrechtliche Bedenken auf.

Verfassungsrechtliche Bedenken

Verfassungsrechtlich entscheidend ist die Frage, unter welchen Bedingungen das Grundgesetz den Beitritt Deutschlands zu einer internationalen Organisation erlaubt. Das Grundgesetz enthält hierfür keine eigenständigen materiellen Voraussetzungen. Maßgeblich sind daher die allgemeinen Regelungen über die auswärtige Gewalt.

Nach Art. 59 Abs. 1 GG obliegt die völkerrechtliche Vertretung nach außen formal dem Bundespräsidenten, tatsächlich wird die auswärtige Gewalt jedoch von der Bundesregierung wahrgenommen. Ein deutscher Beitritt wäre allerdings nicht allein exekutiv zu vollziehen. Nach Art. 59 Abs. 2 GG bedürfen völkerrechtliche Verträge, die die politischen Beziehungen des Bundes regeln oder sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, der Zustimmung durch ein Bundesgesetz. Damit wird das Parlament an besonders bedeutsamen außenpolitischen Entscheidungen beteiligt.

Beide Alternativen wären vorliegend einschlägig. Zwar ist der Begriff des „hochpolitischen Vertrags“ restriktiv zu verstehen und nicht jeder Beitritt zu einer internationalen Organisation zustimmungsbedürftig. Gleichwohl sprechen gewichtige Gründe dafür, einen BoP-Beitritt in diese Kategorie einzuordnen. Hochpolitische Verträge sind solche, die die Stellung des Staates oder sein maßgebliches Gewicht in der Staatengemeinschaft berühren (BVerfGE 104, 151 (194) – Nato Konzept). Das BoP beansprucht, dauerhaft und konfliktübergreifend in internationale Friedensprozesse einzugreifen und sich damit in ein zentrales Feld deutscher Außen- und Sicherheitspolitik einzuschalten. Eine deutsche Mitgliedschaft würde also die außenpolitische Positionierung Deutschlands in einem institutionellen Rahmen beeinflussen und wäre „hochpolitisch“.

Darüber hinaus würde sich ein Beitritt auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen. Ein Zustimmungsgesetz ist erforderlich, wenn die geregelte Materie dem rechtsstaatlichen Vorbehalt des Gesetzes unterfällt. Durch die völkerrechtsverbindliche Unterstützungspflicht von Operationen des BoP könnte sich hierbei eine entsprechende Wesentlichkeit ableiten lassen (siehe für Sekundärrechtssetzung allgemein Frenzel 257, 258).

Grenzen der offenen Staatlichkeit

Eine Zustimmungspflicht könnte sich auch aus Art. 24 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 59 Abs. 2 GG ergeben. Art. 24 Abs. 1 GG erlaubt es dem Bund, durch Gesetz Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen zu übertragen, und ist Teil des Fundaments der offenen Staatlichkeit. Bei näherer Betrachtung ist diese Norm jedoch hier nicht einschlägig. Eine Übertragung von Hoheitsrechten setzt voraus, dass eine internationale Organisation befugt ist, mit innerstaatlich unmittelbarer Wirkung rechtsverbindlich zu handeln. Das BoP beansprucht eine solche supranationale Stellung gerade nicht.

Gleichwohl bleibt Art. 24 Abs. 1 GG relevant, weil er keine unbegrenzte Öffnung erlaubt. Eine absolute Schranke bildet das Grundgefüge der Verfassung, insbesondere die in Art. 79 Abs. 3 GG geschützten Strukturprinzipien des Art. 20 Abs. 1 und 2 GG. Was schon nicht durch Verfassungsänderung zulässig wäre, kann auch nicht auf eine zwischenstaatliche Einrichtung ausgelagert werden. In diesem Kontext hat das Bundesverfassungsgericht die Frage aufgeworfen, ob eine Übertragung zulässig wäre, wenn jeglicher Einfluss der Bundesrepublik auf die Entscheidungen der zwischenstaatlichen Einrichtungen ausgeschlossen wäre, oder sie gegenüber anderen vergleichbaren Staaten nur einen diskriminierten Status einnähme (BVerfGE 68, 1 – Atomwaffenstationierung).

Demokratieprinzip als Grenze

Damit stellt sich die entscheidende Frage, wo die verfassungsrechtlichen Grenzen verlaufen, wenn – wie hier – keine Übertragung von Hoheitsrechten erfolgt. Niedrigere Anforderungen als das grundgesetzliche Strukturgefüge lassen sich kaum begründen. Das Zustimmungsgesetz ist ein „normales“ Bundesgesetz, das den Maßstäben des Grundgesetzes unterliegt und der Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht offensteht, auch wenn dieses bei der Bewertung außenpolitischer Entscheidungen einen weiten Einschätzungsspielraum zulässt. Vor diesem Hintergrund spricht vieles dafür, den Staatsstrukturprinzipien und den Grundrechten auch im Kontext von Völkerrechtsverpflichtungen, die den nationalen Gesetzgeber faktisch präjudizieren, Geltung zu verschaffen (so Frenzel 277, 278). Angesichts der ausgeprägten Organisationsdefizite des BoP rückt dabei insbesondere das Demokratieprinzip in den Mittelpunkt. Entscheidend ist, ob dieses Prinzip der Organisationsstruktur internationaler Organisationen Grenzen setzt, wenn deren Akte zwar nicht unmittelbar innerstaatlich gelten, aber politisch und völkerrechtlich auf Befolgung angelegt sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Grundgesetz zugleich die Entscheidung für eine offene Staatlichkeit getroffen hat und internationale Integration ermöglichen will. Daraus folgt, dass nicht jede Abweichung von nationalstaatlichen Demokratieanforderungen verfassungsrechtlich problematisch ist.

So sind Mehrheitsentscheidungen selbst in supranationalen Organisationen grundsätzlich zulässig (BVerfGE 89, 155 – Maastricht). Ebenso sind unterschiedliche Stimmgewichtungen, sei es nach dem Prinzip „one state, one vote“ oder anhand von Proporzkriterien wie etwa staatlichen Quoten, ebenso akzeptiert wie die Übertragung bestimmter Entscheidungsbefugnisse auf verkleinerte Gremien, etwa den Sicherheitsrat der Vereinten Nationen. Gemeinsames Merkmal dieser Strukturen ist jedoch, dass sie in eine Legitimationskette eingebunden bleiben: Die maßgeblichen Organe sind entweder selbst durch die Mitgliedstaaten zusammengesetzt oder zumindest mittelbar auf einen Wahl- oder Bestellungsakt aller Mitgliedstaaten zurückzuführen.

Gerade an dieser Stelle unterscheidet sich das BoP grundlegend von etablierten internationalen Organisationen. Die zentralen Organe, der Chairman und das Executive Board, sind vollständig aus der Legitimationskette herausgelöst. Der Chairman ist Donald Trump in persönlicher Eigenschaft; das Executive Board wird ausschließlich von ihm bestellt. Der einzige formale Auswahlmaßstab, die Zugehörigkeit zu „Führungspersönlichkeiten von internationalem Rang“, ist dabei weder objektiviert noch institutionell kontrolliert, sondern unterliegt allein der Auslegung des Chairman selbst.

Damit liegt ein wesentlicher Teil der Entscheidungsgewalt des BoP nicht bei den Mitgliedstaaten und ist auch nicht auf deren Legitimation zurückführbar. Die Mitgliedstaaten haben weder strukturellen Einfluss auf die personelle Zusammensetzung der entscheidenden Organe noch auf deren Willensbildung oder die Auslegung der Kompetenzen durch den Chairman. Der Einwand, eine Legitimationskette sei entbehrlich, weil viele Mitgliedstaaten internationaler Organisationen selbst nicht demokratisch verfasst seien, greift nicht durch. Maßgeblich sind nicht die innerstaatlichen Ordnungen anderer Staaten, sondern die verfassungsrechtlichen Anforderungen, die das Grundgesetz an die Beteiligung Deutschlands an internationaler Entscheidungsgewalt stellt. Die Entkoppelung wirft meines Erachtens zumindest verfassungsrechtliche Bedenken auf (ablehnend ggü. aus dem Demokratieprinzip abgeleiteten Kriterien für Zusammensetzung und Beschlussfassung Frenzel, 283 ff.)

Bundeswehreinsatz im Rahmen des Board of Peace

Daneben stellt sich noch eine weitere, eher hypothetische Frage: Dürfte Deutschland – unter Berücksichtigung des wehrverfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalts – nach einem Beitritt zum BoP die Bundeswehr auf Grundlage eines BoP-Mandats für einen Peacebuilding-Einsatz zur Verfügung stellen? Dies hinge davon ab, ob das BoP als System kollektiver Sicherheit im Sinne des Art. 24 Abs. 2 GG qualifiziert werden könnte (BVerfGE 90, 286 – Out-of-area-Einsätze). Als solche Systeme gelten bislang die Vereinten Nationen, die NATO und die Europäische Union (Für NATO und UN siehe BVerfGE 90, 286 – Out-of-area-Einsätze; als für die EU vertretbar angesehen BVerfGE 152, 8 – Anti-IS-Einsatz).

Art. 24 Abs. 2 GG zielt auf die Einordnung Deutschlands in ein staatenübergreifendes System der Friedenssicherung ab. Ein solches System begründet für seine Mitglieder einen Status wechselseitiger völkerrechtlicher Gebundenheit, der sowohl zur Wahrung des Friedens verpflichtet als auch Sicherheit gewährleistet. Unerheblich ist dabei, ob das System den Frieden primär unter seinen Mitgliedern sichert oder kollektiven Beistand gegen Angriffe von außen vorsieht.

Diese Voraussetzungen erfüllt das BoP nicht. Seine Charta enthält weder eine Beistandsklausel noch ein Verbot gewaltsamer Konflikte zwischen seinen Mitgliedern. Vielmehr handelt es sich um einen nach außen gerichteten Peacebuilding-Mechanismus, der in Konflikte eingreift, ohne seine Mitglieder selbst in ein System gegenseitiger kollektiver Sicherheit einzuordnen. Ein deutscher Beitritt würde daher nicht die Einbindung im Sinne des Art. 24 Abs. 2 GG darstellen, sondern die Beteiligung an einer punktuellen, nach außen gerichteten Friedensintervention. Einsätze der Bundeswehr auf Grundlage eines Mandats des BoP wären damit verfassungsrechtlich nicht tragfähig.

Mehr als abstrakte Zweifel

Das Argument, man müsse dem Board of Peace eine Chance geben, hat politischen Reiz. Doch die ausgeprägten institutionellen Defizite, die starke Konzentration von Entscheidungsbefugnissen und die nur unzureichende Rückbindung der Organe begründen mehr als bloß abstrakte Zweifel an der Vereinbarkeit eines Beitritts mit dem Grundgesetz.

Dass sich die Bundesregierung bislang zurückhaltend zeigt, ist daher nicht nur politisch nachvollziehbar – sondern verfassungsrechtlich gut begründet.

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Binnen weniger Tage zeigte sich auf X, wie nahtlos sich generative KI in soziale Medien einfügt – und wie schnell daraus ein System systematischer Rechtsverletzungen entsteht. Mithilfe des integrierten KI-Tools Grok ließen Nutzer Fotos in sexualisierte Darstellungen umarbeiten und diese unmittelbar veröffentlichen. Betroffen waren vor allem Frauen; zudem kursierten Berichte über entsprechende Darstellungen von Minderjährigen. Erst nach massiver öffentlicher Kritik erklärte Elon Musk am 15. Januar 2026, man habe technische Gegenmaßnahmen ergriffen. Kurz darauf ließ die Pariser Staatsanwaltschaft Räumlichkeiten von Musks Online-Plattformen durchsuchen und lud Musk sowie die frühere X-Chefin Linda Yaccarino zur Vernehmung vor.

Die enge Kopplung von generativer KI und sozialer Plattform eröffnet nicht nur neue Nutzungsmöglichkeiten, sondern verschiebt Verantwortlichkeit und Kontrolle. Wo KI-generierte Inhalte ohne nennenswerte Hürden in eine massenmediale Öffentlichkeit eingespeist werden, stellt sich nicht mehr allein die Frage nach individuellem Fehlverhalten, sondern nach der rechtlichen Einhegung einer technisch vermittelten Öffentlichkeit insgesamt.

Das soziale Medium und die KI

Das soziale Netzwerk X (vormals Twitter) fungiert heute als asynchrone Öffentlichkeit. Algorithmische Empfehlungen, Reposts und Trends sorgen dafür, dass Inhalte binnen kurzer Zeit massenhaft zirkulieren. X ist damit zu einer zentralen Infrastruktur für öffentlichen Austausch geworden, in der Sichtbarkeit und Reichweite wesentlich mitbestimmen, welche Themen sozial wirksam werden. Entsprechend folgenreich sind Entscheidungen über Produktgestaltung, Moderation und Zugang.

Betreiber der Plattform ist die X Corp; die strategische Steuerung liegt weitgehend bei Elon Musk, der X als Kern seiner „Everything-App“-Vision versteht. Davon formal getrennt, funktional aber eng verbunden, ist Grok, ein generatives KI-System des Unternehmens xAI. Als integriertes Feature von X ist es für Nutzer eine gewisse „Black Box“. Grok basiert auf einem Large Language Model (LLM) mit Bildfunktionen und ermöglicht – wie die hier relevanten Vorgänge zeigen – reale Fotos zu bearbeiten und in sexualisierte Darstellungen zu transformieren. Dass Ergebnisse von Grok-Anfragen direkt auf der Plattform veröffentlicht werden, ist Teil der bekannten und etablierten Funktionsweise von X und ist kein technischer Ausnahmefall, sondern vielmehr Idee des Designs.

Die öffentliche Reaktion auf diese Vorgänge fiel entsprechend deutlich aus. Behörden nahmen Ermittlungen auf, etwa in Kalifornien, begleitet von intensiver Medienberichterstattung und Petitionen. Erst später kündigten xAI und X an, entsprechende Bildbearbeitungen künftig zu blockieren, jedenfalls dort, wo entsprechende Inhalte als illegal einzustufen sind.

Wer hat die bildbasierte sexualisierte Gewalt ausgeübt?

Die öffentliche Verbreitung verfremdeter Bilder realer Frauen und Minderjähriger stellt eine Form bildbasierter sexualisierter Gewalt dar. Sie wirkt auch ohne physischen Übergriff gewaltsam, weil sie den Betroffenen die Kontrolle über die Darstellung ihres eigenen Körpers entzieht, ihre sexuelle Selbstbestimmung gegen ihren Willen überschreibt und sie öffentlich entwürdigt. Der Eingriff trifft damit nicht nur die Privatsphäre, sondern greift tief in personale Integrität und soziale Existenz ein – in einer Weise, die klassischen Gewaltformen vergleichbar ist, auch wenn sie nicht körperlich erfolgt.

Ausgeübt wurde diese Gewalt nicht durch „die KI“ selbst. Gehandelt haben Nutzer, die Grok gezielt einsetzten, um entsprechende Bilder zu erzeugen und öffentlich zu verbreiten. Möglich wurde dies durch die konkrete Ausgestaltung von Grok. Obwohl die Vorgänge bekannt waren, griffen die Verantwortlichen von X zunächst nicht ein.

Zwar wird im Zusammenhang mit KI häufig über Verantwortungsdiffusion diskutiert.¹⁾ Eine solche Konstellation liegt hier jedoch nicht vor. Es handelte sich nicht um unvorhersehbare, autonome Entscheidungen eines Systems, sondern um den gezielten Einsatz eines technischen Werkzeugs. Spätestens nach den ersten Fällen stand fest, dass Grok auf entsprechende Prompts zuverlässig sexualisierte Darstellungen erzeugte und diese öffentlich verbreitete.

Im Hintergrund: Tech-Bro-Culture

Nutzer von X handeln nicht im luftleeren Raum. Sie bewegen sich innerhalb eines gestalteten Systems von Öffentlichkeit, dessen Betreiber Reichweite, Sichtbarkeit und Schutzmechanismen festlegen. Wer diese Struktur schafft und trotz erkennbarer Risiken auf angemessene Sicherungen verzichtet, trägt Verantwortung für die Bedingungen, unter denen systematische Rechtsverletzungen ermöglicht werden.

Diese Verantwortung lässt sich nur vor dem Kontext einordnen, in dem sich die Vorgänge ereignen. Im Zusammenspiel von Grok und X kumuliert erhebliche private Macht: Technische Erzeugungsmacht (KI), infrastrukturelle Verbreitungsmacht (Plattform) und normative Gestaltungsmacht (Regeln, Defaults, Sichtbarkeit) liegen in den Händen der Tech-Oligarchie.²⁾ Diese Machtkonzentration prägt nicht nur Nutzungsoptionen, sondern auch soziale Erwartungen und Grenzziehungen.

Soziale Medien sind längst mehr als private Kommunikationsdienste. Sie sind Orte politischer Teilhabe, beruflicher Sichtbarkeit und sozialer Anerkennung. Wird in diese Räume ein KI-System integriert, mittels dessen sich unter anderem sexualisierte Bildmanipulationen mit minimaler Hürde erzeugen und verbreiten lassen, verschiebt sich die gesellschaftliche Risikolage. Auffällig ist, wie schnell daraus auch misogyne Machtausübung entsteht. Betroffene Frauen hören nicht selten, sie hätten eben „keine Bilder posten“ sollen. Das ist mehr als „bloßes“ Victim Blaming. Es wirkt wie eine informelle Verhaltensnorm, die Frauen den Preis der öffentlichen Sichtbarkeit vorrechnet und ihnen nahelegt, sich aus der digitalen Öffentlichkeit zurückzuziehen.

In dieser Gemengelage wird deutlich, dass Recht – auch das Strafrecht – nicht nur individuelle Rechtsgüter schützt, sondern soziale Räume einhegt: Es setzt unter anderem Grenzen dafür, wie Menschen einander in der Öffentlichkeit begegnen dürfen. Private Plattformen stellen diese Einhegung auf die Probe. Sie erfüllen öffentliche Funktionen, ohne selbst öffentliche Institutionen zu sein, und entziehen sich zugleich häufig dem effektiven Zugriff nationaler Rechtsordnungen. Die Wirksamkeit bestehender Schutzregeln hängt damit zunehmend von technischen Gestaltungsentscheidungen privater Akteure ab.³⁾

Strafrechtliche Verantwortlichkeiten

Was bedeutet das alles strafrechtsdogmatisch? Können deutsche Staatsanwaltschaften sowohl die Grok nutzenden Personen als auch die Verantwortlichen von Grok/X verfolgen?

Dafür ist zunächst zu klären, ob das geltende Strafrecht einen einschlägigen Tatbestand bereithält. In Betracht kommt § 201a StGB, der dem Schutz des höchstpersönlichen Lebensbereichs und von Persönlichkeitsrechten durch Bildaufnahmen dient. Dessen Anwendungsbereich ist jedoch von vornherein begrenzt. Für eine Strafbarkeit nach Absatz 1 wird bei synthetischen Bildern schon ein „Herstellen“ verneint.⁴⁾ Auch § 201a Abs. 2 StGB, der das unbefugte Zugänglichmachen einer Bildaufnahme mit der Eignung einer Ansehensschädigung unter Strafe stellt, wird bei synthetischen sexualisierten Abbildungen überwiegend verneint.⁵⁾ Erstens weil ein Deepfake nicht als „Bildaufnahme“ angesehen wird, zweitens weil die Eignung zur Ansehensschädigung bei sexualisierenden Aufnahmen verneint wird, drittens weil § 201a Abs. 3 StGB Nacktbilder ausdrücklich nur unter weiteren Voraussetzungen – etwa bei Minderjährigkeit oder Entgeltlichkeit – erfasst.

Außerhalb des StGB bleibt allerdings die Strafbarkeit nach § 33 KUG in Verbindung mit §§ 22 f. KUG. Danach ist das Verbreiten oder öffentliche Zur-Schau-Stellen eines Bildnisses ohne Einwilligung strafbar, sofern kein Erlaubnistatbestand des § 23 KUG greift. Erscheinen die dargestellten Personen für einen Durchschnittsbetrachter als Kinder oder Jugendliche, treten zudem die Pornographiedelikte der §§ 184b f. StGB hinzu.

Da Deepfakes de lege lata im StGB also jedenfalls nur lückenhaft erfasst sind, überrascht es nicht, dass der Gesetzgeber reagiert. Mit dem geplanten § 201b StGB-E soll das Phänomen ausdrücklich reguliert werden. Ungeachtet handwerklicher Fragen erscheint die Stoßrichtung des Entwurfs grundsätzlich nachvollziehbar. Die Problematik der Gesetzeslücke wird eingängig von Theresia Crone diskutiert, die eine recht weitgehende, auch die Erstellung pornographischer Deepfakes erfassende Strafbarkeit fordert.

Verantwortung jenseits der Nutzer: KI-Integration als aktiv gesetztes, unerlaubtes Risiko

Vor dem Hintergrund der beschriebenen Machtverschiebungen stellt sich de lege lata nicht nur die Frage nach der Verantwortlichkeit einzelner Nutzer. Zu klären ist ebenso, wer für die Ermöglichung dieses Unrechts einzustehen hat.

Die damit gestellte Zurechnungsfrage ist neuartig und vielschichtig. Schon über den etwas breiter diskutierten Grundfall (Nutzer erstellen extern sexualisierte Abbildungen und verbreiten sie auf X) herrscht kein Konsens: Anknüpfungspunkt ist hier nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen das Unterlassen der Löschung, nicht der aktive (Weiter-)Betrieb der Plattform, da das mit dem Betrieb insgesamt verbundene Risiko rechtswidriger Inhalte die neutrale Nutzung nicht überwiegt. Entscheidend ist dann die Kenntnis des konkreten Inhalts. Diese liegt regelmäßig erst nach einer Meldung bei Contentmoderatoren vor, nicht aber bei den für Infrastruktur und Produktdesign Verantwortlichen. Umstritten und in der Strafverfolgungspraxis bislang ungeklärt ist schließlich die Garantenpflicht der Betreiber – bzw. abgeleitet ihrer Contentmoderatoren – für eine Löschung der Beiträge.⁶⁾

Mit der Integration von Grok in X ändern sich derweil entscheidende Aspekte. So etwa schon bezüglich der möglichen Anknüpfungspunkte für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit: Neben die unterlassene Löschung eines strafrechtswidrigen Beitrags tritt nun die Programmierung und die Integration von Grok. Diese auf das gesamte Produktdesign gerichteten Begehungsstrafbarkeiten wären gegenüber der unterlassenen Löschung einzelner Inhalte vorrangig zu betrachten. Und wieder wäre zu fragen: Handelt es sich bei der Programmierung und Integration um die Setzung erlaubter Risiken? Unseres Erachtens, mit Blick auf die spezifischen Gefahrgeneigtheiten vergleichbarer Bildgeneratoren (wie etwa ChatGPT/Dall-E), eher nicht. Denn zum Zeitpunkt der Integration wurden bei diesen Anwendungen, anders als bei Grok, entsprechende Bildgenerierungen den anfragenden Nutzern längst verwehrt.

Diese Einordnung findet ihre regulatorische Entsprechung in den Wertungen des Digital Services Act. Art. 6 DSA statuiert eine Haftungsprivilegierung für Host-Provider, die – auch mit Blick auf das Strafrecht – eine Verantwortlichkeit ausschließt, solange keine konkrete Kenntnis von rechtswidrigen Inhalten besteht oder nach Kenntniserlangung unverzüglich reagiert wird. Plattformen wie X fallen grundsätzlich in den Anwendungsbereich dieser Regelung. Offen ist aber bislang, wie Large Language Models wie ChatGPT oder Grok einzuordnen sind. Als Host-Provider lassen sich die Betreiber der LLMs jedenfalls nicht ohne Weiteres qualifizieren, da bei ihnen nicht die bloße Speicherung fremder Informationen, sondern die aktive Verarbeitung und Generierung von Inhalten im Zentrum steht. Allenfalls käme eine analoge Anwendung der Haftungsprivilegierung in Betracht. Selbst dann stellt sich jedoch die Frage, ob von einer vergleichbaren Interessenlage gesprochen werden kann, wenn der Dienst nicht neutral operiert, sondern die Erzeugung rechtsverletzender Inhalte ermöglicht oder jedenfalls nicht wirksam verhindert.⁷⁾ Das gilt für die Grok-Anwendung als solche. Für die Plattform X als Host-Provider ließe sich in Bezug auf den gespeicherten Inhalt ebenfalls bezweifeln, ob noch eine neutrale, passive Rolle anzunehmen ist. Es spricht also vieles für eine Ablehnung des Haftungsprivilegs.

Vorsatz und Zurechnung bei infrastruktureller Mitwirkung

Der Fokus der strafrechtlichen Prüfung verlagert sich damit auf die Vorsatzanforderungen der Programmierer und der für Grok verantwortlichen Entscheidungsträger. Hier liegt ein Kernproblem der strafrechtlichen Zurechnung. Maßgeblich ist, wie konkret die Vorstellung von der späteren Tat beschaffen sein muss, um noch einen Eventualvorsatz annehmen zu können.

Weit überwiegend wird diese Frage nicht abstrakt, sondern differenziert nach der jeweiligen Beteiligungsform beantwortet. Für den Gehilfen – eine Rolle, die für die Verantwortlichen bei Grok naheliegen dürfte – genügt es, dass er die wesentlichen Merkmale der Haupttat erkennt, insbesondere deren Unrechts- und Angriffsrichtung. Für die Strafverfolgungspraxis wäre also im Einzelnen zu klären, wann für die jeweiligen X/Grok-Akteure die Möglichkeit bekannt war, mithilfe von Grok auf X sexualisierte Bilder anderer Nutzer generieren zu lassen.⁸⁾ Ab diesem Zeitpunkt kommt ein Vorsatz in Betracht, auch wenn weder konkrete Haupttäter noch einzelne Tatopfer oder der genaue Tatzeitpunkt Teil der Vorstellung waren.

Diese Verengung des Vorstellungsbildes stellt im Medienstrafrecht allerdings eher die Ausnahme dar. Typischerweise finden sich dort Konstellationen (z.B. DarkNet-Plattformen), in denen die Betreiber mit einer Nutzung für unterschiedlichste Delikte und Unrechtsarten rechnen, ohne dass sich das Vorstellungsbild im Vorhinein derart verdichtet.

Weltweite Geltung des deutschen Medienstrafrechts?

Selbst wenn eine strafrechtliche Verantwortlichkeit dem Grunde nach in Betracht kommt, bleibt schließlich zu klären, ob überhaupt deutsches Strafrecht anwendbar ist. Nach § 9 Abs. 2 S. 1 StGB gilt die Teilnahme jedenfalls auch an dem Ort als begangen, an dem die Haupttat begangen wird. Der Tatort bestimmt sich sowohl nach dem Handlungs- als auch nach dem Erfolgsort (§ 9 Abs. 1 StGB).

Steuert der Nutzer als Haupttäter den Grok-Chatbot von Deutschland aus an, dürfte deutsches Strafrecht daher auch gegenüber im Ausland handelnden Gehilfen Anwendung finden. Schwieriger ist die Konstellation, in der sich der Nutzer bei der Tat im Ausland befindet. In diesen Fällen kommt es entscheidend darauf an, wo der tatbestandliche Erfolg der Verbreitungsdelikte eintritt – und damit darauf, ob sich der Angriff auf das geschützte Rechtsgut im Inland realisiert.

Insofern ist zu beachten, dass der dritte Strafsenat des BGH sich schon wiederholt auf den (umstrittenen) Standpunkt stellte, dass abstrakte Gefährdungsdelikte und Eignungsdelikte gar keinen Erfolgsort aufwiesen.⁹⁾ Um ein solches Eignungsdelikt handelt es sich beispielsweise auch bei § 201a Abs. 2 StGB, nicht aber bei § 201b Abs. 1 StGB-E und auch nicht bei § 33 KUG. Unabhängig davon stellt sich die grundsätzliche Frage, ob die Handlungen des Zugänglichmachens oder Verbreitens einen ausreichenden Erfolgssachverhalt aufweisen.¹⁰⁾ Bejaht man die Frage, droht bekanntlich eine völkerrechtlich und außenpolitisch bedenkliche weltweite Geltung deutschen Strafrechts für Internetsachverhalte.¹¹⁾

Fazit

Der Fall Grok/X zeigt, wie sehr sich das Verhältnis von Öffentlichkeit, Technik und Verantwortlichkeit verschiebt, wenn generative KI nicht nur Inhalte erzeugt, sondern diese auch direkt über eine Plattform mit massiver Reichweiten- und Sichtbarkeitsmacht in den öffentlichen Raum gelangen. Das Unrecht – hier in Form bildbasierter sexualisierter Gewalt – geht zwar von Nutzern aus, wird jedoch durch eine bewusst gestaltete Infrastruktur systematisch begünstigt. Die nachträglich eingeführten technischen Begrenzungen und ein Blick auf Beschränkungen funktionsähnlicher Anwendungen legen nahe, dass Missbrauch durchaus früher begrenzbar gewesen wäre.

Aktuelles Strafrecht muss weiterhin individuelle Grenzüberschreitungen erfassen, ohne blind zu sein für die strukturelle Machtkonzentration, in deren Schatten sich solche Taten massenhaft ereignen. Entscheidend ist daher nicht allein, ob das einzelne Deepfake strafbar ist oder künftig strafbar sein sollte. Zur Debatte steht vielmehr, ob das Strafrecht den digitalen öffentlichen Raum als solchen noch wirksam einhegen kann, wenn dieser faktisch von wenigen Plattformbetreibern geformt wird. Im Fall von Grok/X spricht einiges dafür, dass die Strafbarkeit (ausnahmsweise?) auch jene treffen kann, die über die architektonische Gestaltung dieser digitalen Marktplätze entscheiden.

Zugleich bleiben die Grenzen offensichtlich. Nicht nur die Reichweite des deutschen Strafrechts ist begrenzt, sondern auch seine praktische Durchsetzbarkeit stößt angesichts globaler Plattformmacht auf erhebliche politische Hürden. Diese faktische Machtabhängigkeit der staatlichen Rechtsdurchsetzung von privaten Infrastrukturen markiert ein weiteres wichtiges Problem, das weit über den Fall Grok/X hinausweist – und weiterer, vertiefter Diskussion bedarf.

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