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On April 11, 2025, the Italian far-right Executive approved a sweeping reform of the criminal justice system through a decree-law, commonly referred to as the “Security Decree”, which was later converted into law by Parliament. At the time, concerns were raised by NGOs, criminal and constitutional law scholars, associations of criminal defense lawyers and magistrates, and international bodies including the Council of Europe Commissioner for Human Rights and the OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights. They warned that this securitarian measure could mark the first step toward a broader illiberal and possibly authoritarian project to reshape Italian criminal law. Those concerns now seem justified.

On February 5, 2026, the Executive adopted a second decree-law, commonly referred to as the “2026 Security Decree”. Published in the Official Gazette only on February 24 for alleged budgetary reasons, the act introduces additional measures to strengthen public order and security, once again with potentially far-reaching consequences for fundamental freedoms.

The two Security Decrees differ in content and together amount to a wide-ranging reform of the Italian criminal justice system. Yet, despite their apparent heterogeneity, they share a number of features that point to a common securitarian and illiberal approach.

Emergency as a method

From a procedural point of view, both measures were adopted through decree-laws, an exceptional legislative instrument that the Constitution reserves for “extraordinary cases of necessity and urgency”. Decree-laws enter into force immediately but must be converted by Parliament within 60 days, a timeframe that significantly limits the scope of parliamentary debate. In criminal matters – subject to strict legality requirements and parliamentary competence – recourse to this tool demands particular caution.

In these cases, the choice of this instrument appears hard to justify by reference to any genuine emergency. Instead, it indicates a deliberate attempt by the Executive to normalize emergency as a method of political governance that bypasses ordinary parliamentary scrutiny and minimizes the risk that public debate might delay or dilute the reforms (see the criticisms expressed within the Italian Association of Constitutionalists).

Public Security First

Substantively, the two Decrees are heterogeneous, both in relation to each other and internally, further undermining their adoption as decree-laws. They intervene across multiple areas of the criminal justice system, from prison law to the regulation of bladed weapons, while introducing numerous new offenses and aggravating circumstances.

Yet they are driven by a shared premise: that “security” and “public order” are autonomous Rechtsgüter that justify expansive penal intervention, even at the expense of constitutional freedoms (Mongillo, 2025). Under this logic, criminal law comes to serve as the primary tool of a punitive approach to social control, one that places the protection of public authority first, suppresses even non-violent forms of dissent, and relies on punishment to govern social marginality. Militancy, poverty and social distress, rather than being addressed through dialogue and welfare policies, are increasingly securitized (Wæver, 1995) and, thus, penalized (Wacquant, 2001).

The 2025 Security Decree

The 2025 Security Decree (No. 48 of 2025) was widely criticized as an example of illiberal, symbolic, and authoritarian criminal policy, with many of its provisions suspected of being unconstitutional (see the special issue of Questione Giustizia).

For analytical clarity, its intervention in substantive criminal law can be grouped around four main guidelines.

First, the Decree targets dissent, whether violent or peaceful. It criminalizes the obstruction of traffic on roads or railways by one’s own body, a form of nonviolent protest frequently used by striking workers and environmental activists in recent years. It also introduces the offense of “riot within a prison,” extended to irregular migrants detained in repatriation centers. Participation in a riot is punishable when it involves violence, threats, or resistance, including mere “passive resistance”. This extension is particularly troubling. Detainees are structurally vulnerable and exposed to potential abuse and inadequate conditions. Restricting their ability to protest peacefully risks silencing one of the few means available to make their suffering visible. Criminalization thus becomes a tool to discipline collective expression within detention spaces.

Second, the Decree strengthens protections for law enforcement authorities. It provides a financial contribution of up to €10,000 per stage of proceedings to cover the legal expenses of officers investigated for service-related acts. It allows public security agents to carry firearms – other than their service weapon – off duty without a license. Crucially, it extends the offenses of non-compliance and resistance or violence against Financial Police vessels when they are engaged in the prevention of irregular migration. Although formally general, this measure operates within Italy’s broader crimmigration framework. By criminalizing even non-compliance in migration operations, the Decree narrows the space for humanitarian search and rescue activities at sea and reinforces a punitive model of border governance. It closes the legal gap that, a few years ago, led to the acquittal of the captain of Sea-Watch 3, who docked in Lampedusa despite orders issued by the Financial Police.

Third, the Decree criminalizes behaviors associated with poverty and social marginality. It expands begging-related offenses and introduces a new offense of “arbitrary occupation of property intended as another person’s residence”, coupled with a reinstatement procedure that, in certain circumstances, allows police intervention without prior judicial authorization. Poverty and social vulnerability are thus treated primarily as matters for criminal law rather than social policy.

Finally, the Decree intensifies repression of terrorism and certain ordinary crimes. It further anticipates criminal liability for terrorism-related offenses, extending it to preparatory conduct such as obtaining or possessing instructional material on weapons or violent techniques “for the purpose of terrorism”. It also increases penalties for offenses committed on trains or in stations and for fraud targeting vulnerable victims, particularly the elderly.

The 2026 Security Decree

If the 2025 Decree marked a turning point, the 2026 Security Decree (No. 23 of 2026) consolidates and deepens this punitive and illiberal trajectory, despite amendments to some of its most extreme provisions following concerns raised by the President of the Republic.

Among its main objectives, the Decree seeks to address juvenile deviance, especially by tightening weapons regulations. It criminalizes the carrying of bladed weapons without a license, introduces administrative sanctions for parents of minors who violate this ban, and prohibits the sale to minors of pointed or cutting instruments capable of inflicting injury, including “improper” weapons such as scissors and kitchen knives. It also expands the list of offenses for which the Questore (a police commissioner) may issue warnings to children aged 12 to 14.

Even more significant are the new privileges granted to law enforcement authorities. The Decree creates a special register, separate from the ordinary investigations register, for reports of offenses “clearly” committed under a legal justification – including the lawful use of weapons by public officials or the performance of official duties – and shortens investigative time limits in such cases. It also introduces a new offense applicable to drivers who fail to comply with a police order to stop and flee in a manner that endangers public or private safety.

The most troubling innovations, however, concern public space and demonstrations. A particularly worrisome measure is the introduction of a form of “preventive detention”. During public gatherings, police may detain individuals for up to 12 hours when, based on specific circumstances – such as wearing helmets or having a relevant criminal record – they are suspected of posing a concrete danger to the peaceful course of the demonstration. No prior judicial authorization is required; the prosecutor is merely informed and may order the person’s release if those circumstances are not met. Deprivation of liberty is thus grounded not in a committed offense or an imminent and concrete threat, but in an assessment of presumed dangerousness.

Beyond this move toward anticipatory repression, the Decree contains additional restrictions affecting access to public spaces and the right to protest. It introduces a judicial ban on participation in public assemblies for individuals convicted – even by a non-final judgment – of certain offenses, including injury to a public officer. It also expands on-the-spot search powers during demonstrations in cases of immediate security concerns. It authorizes the Prefetto (local government representative) to designate specific “red areas” from which individuals merely accused of certain crimes – including property offenses – and engaged in harassing or threatening conduct may be removed. Finally, it extends the prohibition on access to certain public places (“Daspo urbano”) to individuals convicted, even by a non-final decision, within the previous five years of specific crimes committed during public demonstrations.

Interestingly, the Decree decriminalizes several offenses related to public gatherings, including failure to give advance notice, non-compliance with a ban, violations of time and place restrictions, and refusal to obey an order to disperse. Although this may appear to ease repression, the reform aims to accelerate enforcement and increase financial penalties. Previously classified as misdemeanors punishable by short prison terms – under 1 year and thus often suspended – and modest fines generally below €500, these offenses are now subject to administrative fines imposed by the Prefetto ranging from €1,000 to €20,000. The Decree also introduces additional administrative offenses for violating movement restrictions or disrupting public gatherings and public order services.

Overall, these measures transform the legal framework that governs public spaces and gatherings. Assembly and demonstrations are subject to strict surveillance and deterrence, steadily narrowing the space for political action and likely having a chilling effect on core democratic freedoms.

From Populism to Illiberalism

The two Security Decrees must be situated within the broader criminal justice agenda of the current Italian Executive, which in recent years has adopted a series of decree-laws signaling a clear punitive shift in social governance. These include the “Rave Decree” (No. 162 of 2022), which created a new offense for the arbitrary occupation of public or private land or buildings to hold unauthorized musical events deemed dangerous to public safety; the “Cutro Decree” (No. 20 of 2023), which introduced stricter measures against irregular immigration, including harsher penalties and new criminal offenses; and the “Caivano Decree” (No. 123 of 2023), which significantly toughened the juvenile justice system. These are only the emergency measures. Additional crimes, aggravating circumstances, and repressive tools have been enacted through ordinary legislative procedures. As part of the same legislative package as the 2026 Security Decree, the Executive also introduced a bill further tightening punitive measures aimed at combating irregular immigration.

Moreover, the far-right parliamentary majority has approved a constitutional reform – soon to be submitted to referendum – separating the careers of public prosecutors and judges. Although expert opinion remains divided – for example, criminal procedure scholars have expressed both supportive and critical views –, the reform has raised concerns about the future balance between the judiciary and political power (Daniele, 2025).

If two coincidences suggest a clue and three amount to proof, this accumulation of punitive measures leaves little room for doubt about a deliberate political and legal agenda.

What emerges is a vision of the criminal justice system that has evolved from a more traditional hyper-punitive and populist model, exemplified by the “Rave Decree”, toward a more explicit illiberal and authoritarian project. Criminal law is not used merely as a tool of political propaganda or as a catch-all solution to social problems; instead, it is employed to chill and progressively erode crucial democratic freedoms, including freedom of expression and assembly and the right to strike, while extending privileges to law enforcement authorities through expanded penal protection and broader forms of impunity. In this context, specific groups such as (irregular) migrants, environmental activists, political opponents, detainees, and more generally vulnerable communities associated with “deviance”, are treated as presumed enemies of public order and social decorum. All of this unfolds through the normalization of executive emergency powers and the marginalization of Parliament.

Overall, the result is not the formal dismantling of the Constitution’s social-democratic project, but rather its gradual erosion and de facto marginalization. Here, penal power is no longer constrained by, nor does it serve to protect, fundamental rights; instead, it is instrumentalized to advance an ideology of public order and security that criminalizes social marginality, silences dissent, and restricts democratic freedoms, thereby limiting the space for collective political expression and action.

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Nun diskutiert auch Deutschland über ein Mindestalter für die Nutzung sozialer Medien. Die SPD-Bundestagsfraktion schlägt vor, eine altersgestufte Regelung für die Nutzung von sozialen Medien einzuführen, die CDU hat mit einem eigenen Vorschlag nachgezogen. Andere Länder sind da schon weiter: Frankreichs Nationalversammlung hat Ende Januar einen entsprechenden Gesetzesentwurf verabschiedet. Sollte der Senat zustimmen, könnte das Social-Media-Verbot schon ab September 2026 gelten. Juristisch besonders interessant ist ein Gutachten des französischen Staatsrates, das zum ursprünglichen französischen Gesetzesentwurf ergangen ist. In dieser rechtlich nicht bindenden Stellungnahme hat der Staatsrat treffend einige verfassungs- und unionsrechtliche Spannungslagen herausgearbeitet, die auch für die deutsche Debatte Orientierung bieten können. In vergleichender Sicht legt die Stellungnahme durch ihre flexible Handhabung der Verhältnismäßigkeitsprüfung zudem einige blinde Flecken der deutlich rigideren deutschen Verhältnismäßigkeitsdogmatik offen.

Die französische Debatte

Der ursprüngliche, vom Staatsrat begutachtete Gesetzesentwurf sah u.a. eine Verpflichtung für Anbieter sozialer Medien vor, die Anmeldung von Kindern und Jugendlichen unter 15 Jahren zu unterbinden und für Jugendliche zwischen 15 und 18 Jahren u.a. eine nächtliche Sperre zwischen 22 Uhr und 8 Uhr morgens einzurichten. Der Staatsrat erkennt darin zunächst einen Eingriff in die Meinungs- und Informationsfreiheit der betroffenen Minderjährigen aus Art. 11 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 (Rn. 18), deren Einschränkung auf Grundlage von Art. 34 der Verfassung der V. Republik von 1958 möglich ist (Rn. 19).

Als legitimes Ziel dieser Einschränkung arbeitet der Staatsrat den Schutz des Kindeswohls, den er im Einklang mit der Rechtsprechung des Verfassungsrates (n° 2018-768 und n° 2011-119) aus den Absätzen 10 und 11 der Präambel der Verfassung der IV. Republik von 1946 herleitet, heraus. Überdies sichert er diese Verpflichtung völker-, konventions- und unionsrechtlich ab (Rn. 20 ff.). Auch in Deutschland gilt der gesetzliche Schutz von Minderjährigen als Wahrnehmung einer verfassungsrechtlichen Schutzverantwortung, die das Bundesverfassungsgericht in Art. 2 Abs. 1 GG verortet. Diese Schutzverantwortung erstreckt sich auf alle für die Persönlichkeitsentwicklung von Kindern wesentlichen Lebensbedingungen (vgl. BVerfGE 159, 355 <381 f Rn. 46>; 166, 1 <57 Rn. 127>). In dieser Hinsicht stützt sich der Staatsrat auf Studien zu den Gefahren, die die Nutzung sozialer Medien für Kinder und Jugendliche birgt (Rn. 23). Die Studienlage ist jedoch komplex – während schwerwiegende Risiken einiger Nutzungsarten von sozialen Medien wohl gut dokumentiert sind, gilt dies nicht gleichermaßen für alle denkbaren Erscheinungsformen von sozialen Medien. Wäre eine allgemeine Verbotsregelung damit nicht allzu pauschal und unverhältnismäßig?

Kreative Vorschläge nach einer umsichtigen Verhältnismäßigkeitsprüfung

Der Staatsrat reagiert auf diese Problematik zweifach: Zunächst schlägt er vor, die Begriffsdefinitionen für „Online-Plattform“ und „Online-Dienst eines sozialen Netzwerks“ aus Art. 3 lit. i) des Gesetzes über Digitale Dienste (DSA) bzw. Art. 2 Nr. 7 des Gesetzes über Digitale Märkte (DMA) zu entnehmen. Dies präzisiert nicht nur den Anwendungsbereich, sondern nimmt auch solche Dienste aus, die nur akzessorisch mit sozialen Medien vergleichbare Funktionen anbieten. Dies mindert auch die Eingriffsintensität der Maßnahme (Rn. 24) und findet sich auch im verabschiedeten Entwurf. Sodann schlägt der Staatsrat vor, dass die Regierung – nach Konsultation der zuständigen Aufsichtsbehörde – per Dekret festsetzen kann, für welche konkreten Dienste absolute Nutzungsverbote für Jugendliche bis 15 Jahre gelten sollen (Rn. 27 f.). Dies gilt insbesondere für diejenigen Dienste, die aufgrund ihres Empfehlungssystems eine besondere Gefahr für Kinder und Jugendliche darstellen. Statt einer one-size-fits-all-Lösung soll ein umfassendes Nutzungsverbot also nur für Dienste gelten, die sich nach hinreichend sicherer Grundlage tatsächlich schädlich auf Minderjährige auswirken. Der Vorschlag hat sich bisher im französischen Gesetzgebungsverfahren nicht durchgesetzt, doch eine solche Konstruktion wäre in Deutschland problemlos denkbar: So könnte die Regierung etwa die konkret betroffenen Dienste durch Verordnung festlegen, nachdem sie die Bundesnetzagentur und den Bundesdatenschutzbeauftragten konsultiert hat.

Für alle anderen nicht absolut verbotenen Dienste schlägt der Staatsrat vor, die Erziehungsberechtigten stärker einzubeziehen. Ihnen sei die Möglichkeit einzuräumen, der Nutzung – ggf. in zeitlich oder auf bestimmte Funktionen begrenzt – zuzustimmen. Damit begegnet der Staatsrat dem Problem, dass die starren Altersgrenzen und die festen zeitlichen Grenzen für die Nutzung durch Jugendliche zwischen 22 Uhr und 8 Uhr weder hinreichend empirisch abgesichert waren, noch der individuellen Reife der Kinder oder den Elternrechten hinreichend Rechnung tragen (Rn. 27 f.). Dieser Vorschlag soll den grundsätzlichen Vorrang der elterlichen Erziehungsautonomie mit staatlichen Schutzpflichten in Einklang bringen – jenseits von empirisch belegten Gefährdungen des Kindeswohls soll es den Eltern obliegen, Nutzungszeiten und -modalitäten festzulegen. Auf die Rechtslage in Deutschland übertragen ist damit das Problem angesprochen, wie stark die Eingriffe in die Meinungs- und Informationsfreiheit der Minderjährigen aus Art. 5 Abs. 1 GG und in das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG abzumildern sind, damit sie auf Grundlage der staatlichen Schutzpflicht gegenüber Minderjährigen nach Art. 2 Abs. 1 GG zu rechtfertigen sind. Zum Umgang mit derlei Spannungslagen kann die Entscheidung zur Masernimpfpflicht (BVerfGE 162, 378) zumindest teilweise Inspiration sein. Gleichwohl erkennt der Staatsrat an, dass diese Regelung ggf. weniger effektiv wäre als die ursprünglich vorgeschlagenen strikten Verbote (Rn. 28). Auch diesem Vorschlag ist die Nationalversammlung jedoch nicht gefolgt.

Blinde Flecken der deutschen Verhältnismäßigkeitsdogmatik

Trotzdem erinnern die Vorschläge des Staatsrats daran, dass Social-Media-Verbote komplexe Grundrechtskonstellationen betreffen. In verfassungsvergleichender Perspektive zeigen die Vorschläge aber auch auf, dass die hier relevanten Probleme von überschießenden Regelungstendenzen und sachdienlichen, aber ggf. nicht gänzlich gleich effektiven Alternativmaßnahmen nach deutschem Verhältnismäßigkeitsverständnis nur schwer auf den Begriff zu bringen sind. Das Bundesverfassungsgericht führt die Geeignetheits- und Erforderlichkeitsprüfung nämlich zunehmend eng und verlagert auch diese Aspekte in die Angemessenheitsprüfung, was gerade den vom Staatsrat aufgegriffenen Problemen nicht unbedingt gerecht wird.

Ob etwa eine Maßnahme auch dort in Grundrechte eingreift, wo sie das Ziel nicht fördert, ist in Deutschland meist Teil der Angemessenheitsprüfung (z.B. in BVerfGE 117, 202 <229 f.>; 121, 30 <64>; 128, 109 <130 ff.>). Das hat den Nachteil, solche überschießenden Tendenzen letztlich zur Abwägungsmasse zu machen, statt sie als nicht mehr vom Maßnahmenziel gedeckte Überreaktionen zu qualifizieren. Stattdessen stellt sich dann die Frage, ob die verfolgten Zwecke und das Maß ihrer Verwirklichung bedeutend genug sind, um auch solche Kollateralschäden hinzunehmen. Obwohl diese Frage tendenziell empirischer Natur ist, wird sie im Rahmen einer besonders in multipolaren Grundrechtsverhältnissen schwer rationalisierbaren Güterabwägung verhandelt. Denn in der deutschen Geeignetheitsprüfung scheiden nur Maßnahmen aus, wenn sie die Erreichung des Gesetzeszwecks in keiner Weise fördern können oder sich gegenteilig auswirken (vgl. BVerfGE 158, 282 <336 Rn. 131>), was bei Maßnahmen mit überschießenden Tendenzen aber in der Regel nicht das Problem ist. Zwar beansprucht das BVerfG, die empirischen Grundlagen einer gesetzgeberischen Gefahrenprognose zu kontrollieren. Doch auch diese Kontrolle prüft nicht, ob die Gefahreneinschätzung mit dem Lösungsvorschlag übereinstimmt. Denn sie zielt allein darauf ab, die Einschätzung des Gesetzgebers zur Gefahr und die Zuverlässigkeit der hierfür herangezogenen Grundlagen zu kontrollieren und betrifft damit primär das verfassungslegitime Ziel (vgl. BVerfGE 119, 59 <83>; 153, 182 <272 Rn. 237> ; 159, 223 <298 Rn. 170 ff.>; 163, 107 <139 f.>). Ob die auf Grundlage einer grundsätzlich korrekten Gefahrenprognose ergriffenen Maßnahmen auch in Situationen greifen könnten, in denen diese Gefahr grundsätzlich nicht besteht, wird davon nicht erfasst.

Mittlerweile geht das Bundesverfassungsgericht bei der Erforderlichkeitsprüfung davon aus, dass eine grundrechtsschonendere Alternativmaßnahme nur dann in Betracht kommt, wenn ihre Gleichwertigkeit zur Zweckerreichung „in jeder Hinsicht eindeutig“ feststeht (vgl. BVerfGE 163, 107 <150>). Dieser strenge Maßstab gibt dem Gesetzgeber keinen Anreiz dafür, eine weniger eingriffsintensive Maßnahme zu wählen, die das Regelungsziel noch immer sachdienlich erreicht. Denn solange der Gesetzgeber einen hinreichend gewichtigen Allgemeinwohlbelang auf effektive Weise verfolgt, kann auch ein Totalverbot weiterhin die Angemessenheitsprüfung bestehen. Wieder leistet damit eine offene Güterabwägung die meiste Arbeit. Sicherlich würde eine Erforderlichkeitsprüfung, die auch weniger effektive Alternativen in den Blick nimmt, nicht ohne Wertungen auskommen. Doch diese wären spezifischer auf die Frage der hinreichenden Sachdienlichkeit einer weniger belastenden Alternativmaßnahme beschränkt. Die Gesamtabwägung zwischen der Schwere der Belastung, dem Gewicht und der Dringlichkeit der sie rechtfertigenden Gründe (vgl. BVerfGE 152, 68 <137 Rn 183>) geht weit darüber hinaus.

Unionsrechtliche Bedenken

Jenseits dieser komplexen verfassungsrechtlichen Fragen ist offen, inwieweit die Pläne für eine Altersgrenze für soziale Netzwerke mit dem Unionsrecht vereinbar sind.

Zunächst stellt sich die Frage, ob die Mitgliedstaaten neben dem DSA überhaupt noch tätig werden können oder ob dieser die Sperrwirkung des Art. 2 Abs. 2 AEUV auslöst. Diese Sperrwirkung für die Ausübung konkurrierender Zuständigkeit ist komplex. Das Protokoll (Nr. 25) über die Ausübung der geteilten Zuständigkeit legt fest, dass sich die Ausübung einer geteilten Zuständigkeit „nur auf die durch den entsprechenden Rechtsakt der Union geregelten Elemente und nicht auf den gesamten Bereich“ erstreckt. Die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten ist folglich nur so weit gesperrt, wie die konkreten Regelungen eines bestimmten Rechtsakts reichen. Es kommt also auf die Auslegung des Rechtsakts im Einzelfall an, wobei sowohl der konkrete Regelungsgehalt als auch der Wille des Gesetzgebers zum Harmonisierungsgrad eine Rolle spielen.

Insofern lässt sich dem DSA zwar entnehmen, dass mitgliedstaatliche Regeln für die vom DSA erfassten Vermittlungsdienste ausgeschlossen sein sollen, da der DSA die Vorschriften für diese Vermittlungsdienste vollständig harmonisiert (Erwägungsgrund 9). Eine konkrete Vorgabe im DSA, mit der ein mitgliedstaatliches Mindestalter unvereinbar wäre, ist aber nicht ersichtlich. Die Vorgaben zum Onlineschutz aus Art. 28 DSA setzen nicht erkennbar voraus, dass (alle) Minderjährige Zugang zu diesen Plattformen haben müssen. Sie verfolgen mit dem Minderjährigenschutz vielmehr dasselbe Ziel wie mitgliedstaatliche Altersbeschränkungen. Auch die Leitlinien für Maßnahmen zur Gewährleistung eines hohen Maßes an Privatsphäre, Sicherheit und Schutz von Minderjährigen im Internet gemäß Artikel 28 Absatz 4 DSA gehen in Nr. 37 d) davon aus, dass

„Zugangsbeschränkungen […] geeignete und verhältnismäßige Maßnahme[n] [darstellen] […] [w]enn das Unionsrecht oder das nationale Recht im Einklang mit dem Unionsrecht ein Mindestalter für den Zugang zu bestimmten Produkten oder Diensten vorschreibt, die auf einer Online-Plattform angeboten und/oder in irgendeiner Weise dargeboten werden“ (Hervorhebung nur hier).

Nach Ansicht der EU-Kommission passt das wie folgt zusammen: Die Mitgliedstaaten können sozialpolitische Maßnahmen zum Mindestalter für den Zugang festlegen, jedoch keine über den DSA hinausgehenden zusätzlichen Verpflichtungen für Online-Plattformen, da der DSA deren Verpflichtungen abschließend regelt.

Anders als der Vorschlag der SPD-Fraktion berücksichtigt der Staatsrat in seiner Stellungnahme diese Vorgabe. Anstatt die Anbieter zu verpflichten, Minderjährigen den Zugang zu ihren Diensten zu versperren, soll es vielmehr nun den Minderjährigen selbst grundsätzlich verboten werden, diese Plattformen zu nutzen (Rn. 16). Dem hat sich die Nationalversammlung in ihrem überarbeiteten Gesetzesentwurf angeschlossen. Auch die vom Staatsrat vorgeschlagene – letztlich nicht in den Gesetzesentwurf übernommene – elterliche Erlaubnis zur Nutzung bestimmter sozialer Medien sollte nicht gegenüber den Plattformen abgegeben und von ihnen durchgesetzt werden. Stattdessen sollten die Eltern ihre Zustimmung gegenüber den Internetanbietern abgeben, die schon jetzt in Frankreich gesetzlich verpflichtet sind, leicht zu bedienende Kinderschutzfunktionen für Router bereitzustellen (Rn. 28). Allerdings ist zweifelhaft, ob diese oder ähnliche zuständigkeitskonforme Konstruktionen tatsächlich noch hinreichend effektiv das mit ihnen verfolgte Ziel erreichen.

Schließlich stellt sich bei Regelungen einzelner Mitgliedstaaten noch die Frage, wie sie sich mit dem Herkunftslandprinzip vertragen (Art. 3 Abs. 1 und 2 der E-Commerce-Richtlinie bzw. Art. 3 Abs. 1 Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste). Danach gelten für einen in einem EU-Mitgliedstaat niedergelassenen Anbieter grundsätzlich nur die Vorgaben dieses Mitgliedstaats. Andere EU-Mitgliedstaaten können einem Anbieter aus dem EU-Ausland im sog. „koordinierten Bereich“ im Sinne von Art. 2 lit. h) E-Commerce-Richtlinie, vorbehaltlich der Ausnahmen aus Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-Richtlinie, keine weiteren Vorgaben auferlegen. Die in Art. 3 Abs. 4 lit. b) in dieser Hinsicht normierten Notifizierungspflichten nimmt der EuGH erkennbar ernst (C-390/18, Airbnb Ireland, Rn. 85 ff.). Ferner wissen wir aus der Rechtsprechung des EuGH (C-376/22, Google Ireland, Rn. 60), dass nach Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-Richtlinie zulässige Maßnahmen sich nicht generell abstrakt auf eine allgemein umschriebene Kategorie bestimmter Dienste der Informationsgesellschaft beziehen und unterschiedslos für alle Anbieter dieser Kategorie gelten dürfen.

Diese Vorgabe dürfte sich aber auch als Chance erweisen, auf die jeweiligen Risiken bestimmter Dienste abgestimmte Regelungen zu erlassen und damit zugleich grundrechtsschonend vorzugehen. Ferner nimmt der EuGH eine ernsthafte Prüfung vor, ob die fragliche Maßnahme zum Schutz der in Art. 3 Abs. 4 lit. a) genannten Gründe, zu denen auch der Jugendschutz zählt, notwendig ist (vgl. C-662/22, Airbnb Ireland, Rn. 72 ff.). Diese Maßstäbe dürfte der Gerichtshof in nächster Zeit weiter konkretisieren: Im Verfahren Kommission/Ungarn geht es u.a. um die Frage, ob die streitgegenständlichen Zugangsbeschränkungen zu Inhalten mit LGBTQI-Bezug gegen die E-Commerce Richtlinie verstoßen. Und in zwei weiteren Rechtssachen wird sich der Gerichtshof mit französischen Regelungen beschäftigen: In WebGroup Czech Republic geht es um Regelungen, die Minderjährigen Zugang zu pornografischen Websites verbieten und die Betreiber solcher Websites verpflichten, technische Vorkehrungen zu treffen, um dies zu verhindern; in Coyote um Einschränkungen für Fahrassistenzdienste, die mit Geolokalisierung arbeiten. Wie der Gerichtshof in diesen Verfahren insbesondere mit Blick auf den Jugendschutz und die Durchsetzung des nationalen Strafrechts die Abweichungsmöglichkeiten vom Herkunftslandprinzip konturiert, wird wichtige Hinweise dafür geben, ob und wie sich eine nationale Altersgrenze für soziale Medien mit der E-Commerce-Richtlinie vereinbaren ließe.

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Die staatliche Regulierung und Finanzierung privater Schulen sind schon seit Längerem ein verfassungsrechtlich „heißes Eisen“. Vor fast zehn Jahren hatten Forschungen am Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung (WZB) – in Übereinstimmung mit anderen Studien aus der Bildungsforschung, etwa des Deutschen Instituts für Wirtschaftsforschung (DIW) – eine breite Debatte über eine zunehmende soziale Selektivität des Privatschulwesens in Deutschland und speziell auch in Berlin ausgelöst. Verfassungsrechtlich geht es dabei um das sogenannte Sonderungsverbot in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG. Danach dürfen private Ersatzschulen nur dann staatlich genehmigt werden, wenn unter anderem „eine Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern nicht gefördert wird“.

Am 26. Februar stimmt das Berliner Abgeordnetenhaus nun abschließend über eine umfassende Gesetzesnovelle ab, die das Privatschulwesen gerechter ausgestalten soll. Um die Neuregelung wurde bis zuletzt, auch mit rechtlichen Argumenten, gerungen. Doch nicht nur konnte die Reform auf eine breite Mehrheit im Parlament und unter den Privatschulträgern gestützt werden. Auch die verfassungsrechtliche Kritik ist, wie wir zeigen werden, im Ergebnis nicht begründet.

Sonderungsverbot und Privatschulfinanzierung

Das Bundesverfassungsgericht hat klargestellt, dass Privatschulen nach dem Sonderungsverbot allgemein zugänglich sein müssen, und zwar in dem Sinne, dass sie von Kindern aus allen Familien „grundsätzlich ohne Rücksicht auf deren Wirtschaftslage besucht werden“ können (BVerfGE 75, 40, Rn. 64). Dabei reicht es nicht aus, wenn die Schulen „für besonders begabte oder besonders arme Kinder Schulgeldstipendien“ gewähren (grundlegend BVerfGE 75, 40, Rn. 90 ff.). Gleichsam als Gegenstück zu diesem „sozialstaatlichen Gehalt“ des Art. 7 Abs. 4 GG hat das Gericht konsequent auch einen grundsätzlichen Anspruch der Ersatzschulträger auf staatliche Förderung abgeleitet. Denn den Schulen sei es ansonsten nicht möglich, die verfassungsrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen – vor allem das Sonderungsverbot – dauerhaft zu erfüllen. Bei der Ausgestaltung des Förderauftrags, insbesondere der Art und Höhe staatlicher Zuschüsse, gewährt die Rechtsprechung den Landesgesetzgebern allerdings eine weite „Gestaltungsfreiheit“.

Die WZB-Studie konnte zeigen, dass die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 Satz 3 und 4 GG an Ersatzschulen, vor allem das Sonderungsverbot, in den Schulgesetzen und untergesetzlichen Vorschriften der Länder nicht ausreichend klar konkretisiert und in der Praxis nach der Genehmigung auch nicht effektiv implementiert werden. Konkret weist die Studie für Berlin nach, dass die dortige Regelung – eine Durchführungsverordnung von 1959 – nach Aufhebung der gesetzlichen Ermächtigungsnorm höchstwahrscheinlich nicht mehr wirksam ist, jedenfalls aber in der Verwaltungspraxis gar nicht umgesetzt wird. An Privatschulen erhobene Elternbeiträge liegen in Berlin teilweise weit über dem, was unter Beachtung des verfügbaren Haushaltseinkommens für Familien unterer und mittlerer Einkommensgruppen leistbar ist. Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass Kinder aus Familien mit Anspruch auf Lernmittelbefreiung an vielen Berliner Ersatzschulen kaum oder gar nicht vertreten sind (WZB DP 2017).

Reform der Ersatzschulfinanzierung in Berlin

Mit dem Gesetz zur „„Neuordnung der Ersatzschulfinanzierung und der Genehmigungsvoraussetzungen für Ersatzschulen“ macht die Berliner Regierungskoalition 2025 – unter der CDU-geführten Senatsverwaltung für Bildung, Familie und Jugend – jetzt einen Anlauf für eine grundlegende Reform. Das Gesetz verbessert die Finanzierung von privaten Ersatzschulen, etwa indem es die Wartefristen für die erstmalige Förderung verkürzt, die die Träger besonders belasten. Kernstück der Reform sind allerdings zwei weitere Elemente: einerseits eine verbindliche Tabelle, die höchstmögliche Schulgelder nach Einkommensgruppen festlegt; andererseits besondere staatliche Zuschläge, die der Staat an die Träger für die Aufnahme von Familien aus den unteren Einkommensgruppen zahlt, um die geringeren Schulgeldeinnahmen zu kompensieren. Beide Elemente, Schulgeldtabelle und mittelbar an das Einkommen der Eltern bezogene staatliche Zuschüsse, sind eng miteinander verknüpft.

Der Gesetzentwurf des Senats wurde als ein „Paradigmenwechsel“ in der Privatschulregulierung angesehen, da er die wissenschaftliche Kritik an der bisherigen Rechtslage und Praxis aufgreift und in eine konkrete Regulierung für die verbesserte Finanzierung von Ersatzschulen überführt. Bemerkenswert ist auch der große zivilgesellschaftliche und politische Konsens, von dem die Reform getragen ist. Eine breite Mehrheit der Träger, darunter die Evangelische Schulstiftung, das Erzbistum Berlin, der Paritätische Wohlfahrtsverband, Berlins Freie Waldorfschulen und die Arbeitsgemeinschaft Freier Schulen (AGFS), unterstützt die Reform. Der zuständige Bildungsausschuss hat den Senatsentwurf im November 2025 einstimmig (bei Enthaltung der Oppositionsparteien) angenommen – ein in der Politik seltener fachlicher Konsens.

Kurz vor der Verabschiedung des Gesetzes wurden dann jedoch zwei von einem Privatschulträger beauftragte und von Anwälten verfasste Rechtsgutachten publik, die das Gesetz kritisieren. Im Zentrum der verfassungsrechtlichen Kritik steht die einkommensgestaffelte Schulgeldtabelle, die die Höchstbeträge für das Schulgeld festlegt, die den Familien je nach Einkommensgruppe zustehen.

Die Schulgeldtabelle

Das Rechtsgutachten bezweifelt die Rechtmäßigkeit der Tabelle mit dem Argument, dass den privaten Ersatzschulen eine verfassungsrechtlich garantierte Wahlmöglichkeit für ein bestimmtes Schulgeldmodell zustehe. Mit dieser Wahlfreiheit sei die einkommensgestaffelte Festlegung bestimmter zulässiger Schulgelder nicht vereinbar.

Diese Argumentation übersieht allerdings, dass es den Ersatzschulen mit der Neuregelung weiterhin freisteht, unterschiedliche Schulgeldmodelle anzuwenden. Dabei dürfen lediglich die jeweiligen einkommensabhängigen Höchstbeträge nicht überschritten werden. Eine ganze Reihe unterschiedlicher, in der Trägerpraxis bereits üblicher Schulgeldmodelle ist hiermit jedoch vereinbar, auch wenn Modifikationen notwendig werden.

Erstaunlich an den anwaltlichen Gutachten ist, dass sie sich zur Begründung der angeblichen Verfassungswidrigkeit der im Gesetzesentwurf enthaltenen Tabelle mit Schuldgeld-Höchstbeträgen auf Ausführungen von Frauke Brosius-Gersdorf berufen. Denn die nun von den Koalitionspartnern konsentierte Tabelle beruht gerade auf einem Modell, das Brosius-Gersdorf in ihrem Gutachten für die Friedrich-Naumann-Stiftung im Jahr 2017 selbst als verfassungsrechtlich mögliche Lösung entwickelt hat. Nach Prüfung verschiedener Regulierungsmodelle stellt sie fest:

„Es ist daher zulässig, dass der Gesetzgeber bzw. die Verwaltung die maximale Höhe des Schulgelds je Einkommens- und Vermögensgruppe landesweit festsetzt“ (Brosius-Gersdorf, Das missverstandene Sonderungsverbot für private Ersatzschulen, Gutachten für die Friedrich-Naumann-Stiftung, Juli 2017, S. 75).

Dabei kommt dem Gesetzgeber ein Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum bezüglich der für die jeweilige Einkommensgruppe maximal zulässigen Schulgelder zu:

„Der Gesetzgeber darf generalisierend und typisierend einschätzen, wie viel Schulgeld sich Eltern nach ihren Besitzverhältnissen leisten können“ (Brosius-Gersdorf, a.a.O., S. 75).

Genau diesem Modell folgt der Berliner Gesetzgeber: Die Schulgeldtabelle in dem vom Senat vorgelegten Gesetzentwurf (dort § 98 Abs. 7 Nr. 2 SchulG und Anlage 1) sieht einen „progressiven Verlauf der höchstzulässigen einkommensabhängigen Schulgeldbeträge“ vor, der auf die angenommene wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer Familie abgestimmt ist. Nach der Gesetzesbegründung basiert sie auf einem verhältnismäßigen „Ausgleich zwischen dem Bedürfnis konkreter betragsmäßiger Vorgaben zum Sonderungsverbot, der Privatschulfreiheit und der Privatautonomie“ (S. 28).

Insbesondere die Privatschulen und ihre Verbände hatten von Anfang an auf eine möglichst grobe Staffelung gedrängt, um Flexibilität für unterschiedliche Schulgeldmodelle zu haben. Dabei bewegen sich die höchstzulässigen Schulgeldbeiträge nach dem ursprünglichen Senatsentwurf in den mittleren Einkommensgruppen zwischen 55.000 und 81.000 EUR, d.h. in einer Spanne zwischen 4,4 und 6,2 Prozent des Haushaltsbruttoeinkommens. Die Staffelung ist damit großzügiger als die Baden-Württembergische Regelung, die generell eine Grenze bei 5 Prozent des Haushaltsnettoeinkommens ansetzt. Die frühere Rechtsprechung hatte die äußerste Grenze des zulässigen Schulgeldes bei etwa 10 Prozent des Nettohaushaltseinkommens gezogen (vgl. Wrase/Helbig 2016, S. 1592). Vor diesem Hintergrund erscheint im Rahmen einer generalisierenden und typisierenden Einschätzung, die auch die Freiheit der Privatschulen bei der Ausgestaltung des Schulgeldmodells berücksichtigt, die vom Berliner Gesetzgeber angesetzte Spanne daher (noch) vertretbar. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass mit § 3 Abs. 2 der neuen Ersatzschulgenehmigungsverordnung gleichzeitig eine umfassende Schulgelddefinition eingeführt wird. Diese Definition bezieht – anders als in Baden-Württemberg – zusätzliche Elternbeiträge wie Aufnahme- und sonstige Leistungsgebühren ein, um verfassungsrechtlich zweifelhafte Umgehungen der Höchstgrenzen praktisch zu unterbinden.

Abstellen (nur) auf die positiven Einkünfte i.S.d. EStG

Ein Unterschied zwischen dem von Brosius-Gersdorf dargestellten Modell und der Schulgeldhöchstbetragstabelle nach der Senatsnovelle besteht allerdings darin, dass Letztere allein auf das Einkommen der Eltern im Sinne aller positiven Einkünfte nach § 1 Abs. 2, 3 EStG abstellt. Dagegen wird das Vermögen der Familie nicht unmittelbar berücksichtigt.

Die Einbeziehung des Vermögens wäre jedoch insofern angezeigt, als der Begriff „Besitzverhältnisse“ i.S.d. Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG unstreitig neben dem Einkommen auch das Vermögen der Familien umfasst (Brosius-Gersdorf, a.a.O., S. 26 ff.). Doch besteht statistisch zwischen Einkünften und Vermögen eine hohe Korrelation. Schließlich sind auch regelmäßige Einnahmen aus Vermögen wie Kapital- oder Anlagevermögen oder aus Immobilien (insb. Vermietungen) etc. Einkünfte i.S.d. § 1 Abs. 2,3 EStG. Demgegenüber sind Personen, die ihren Lebensunterhalt mit einem geringen Einkommen bestreiten, gleichzeitig aber über hohe Vermögenswerte verfügen, die nicht unter das Schonvermögen nach § 12 SGB II fallen, statistisch selten. In der Regel haben solche Personen, die in der Forschung auch als „asset rich, cash poor“ oder „wealthy hand-to-mouth“ bezeichnet werden, besondere Gründe dafür, weshalb sie ihr Vermögen nicht nutzen (können) und selbst von geringen Einkünften leben, etwa weil es sich um Immobilien im Familienbesitz handelt oder sie zusätzliche Rücklagen für die Alterssicherung bilden.

Vor diesem Hintergrund spricht nicht zuletzt auch die Praktikabilität dafür, nur das Einkommen einzubeziehen: Eine Vermögenserhebung durch die Privatschulen wäre mit einem erheblichen (zusätzlichen) administrativen, personellen und zeitlichen Aufwand verbunden, vor allem unter Berücksichtigung der Problematik der Vermögenswertfeststellung (etwa bei Immobilien und Sachwerten). Von dem zusätzlichen Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung der Familien ganz abgesehen. Deshalb erscheint es ebenso angeraten wie sinnvoll, dass der Berliner Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungs- und Typisierungsspielraums allein auf das Einkommen i.S.d. § 1 Abs. 2, 3 EStG abstellt. Der dafür erforderliche Nachweis kann im Regelfall unproblematisch durch Vorlage des Einkommensteuerbescheids aus dem Vorjahr erbracht werden; eine Praxis, die an vielen privaten Schulen in Berlin bereits seit Langem üblich ist (beispielhaft etwa die Schulgeldregelung der Evangelischen Schulstiftung).

Verfassungsrechtliche Zweifel nicht begründet

Nach all dem erweisen sich die Regelungen zur Schulgeldhöhe als ein wissenschaftlich fundierter und angemessener Kompromiss zwischen den durch Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG geschützten Interessen der Ersatzschulträger einerseits und den Anforderungen des Sonderungsverbots nach Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG andererseits. Die verfassungsrechtlichen Zweifel, die das Rechtsgutachten aufwirft, sind nicht begründet. Im Gegenteil liegt die getroffene Regelung im Rahmen des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Landesgesetzgebers und seiner Befugnis, auch generalisierende und typisierende Regelungen zu treffen. Die Orientierung an einer Maximalbelastung von etwa 4 bis 6 Prozent des Haushaltsbruttoeinkommens in den mittleren Einkommensgruppen ist gut vertretbar.

Wie stark um den Kompromiss gerungen wurde, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass die Schulgeldtabelle auf Druck verschiedener Privatschulträger noch sprichwörtlich in letzter Minute geändert wurde. So wurde die Geltung der klar bezifferten Schulgeldgrenzen auf Bruttoeinkommen bis 73.000 EUR (statt 81.000 EUR und im ursprünglichen Referentenentwurf 105.000 EUR) begrenzt. An der relativen Obergrenze hat dies zwar nicht viel geändert, da diese weiterhin bei maximal etwa 6,2 Prozent des Haushaltsbruttoeinkommens liegt. Allerdings besteht die Gefahr, dass gerade mittlere Einkommen oberhalb der 73.000 EUR zu stark belastet werden. Auch hier gilt aber weiterhin das Sonderungsverbot.

Beobachtungspflicht und Ausblick

Letztlich wird es entscheidend auf die Praxis der Schulgeldregelungen ankommen. Diese muss der Gesetzgeber im Rahmen seiner Beobachtungs- und ggf. Nachbesserungspflichten im Blick behalten. Da Berliner Ersatzschulen zukünftig verpflichtet sind, ihre Schulgeldregelungen transparent auf ihren Webseiten zu veröffentlichen, lässt sich überprüfen, ob ab der Grenze von 73.000 EUR unverhältnismäßige Sprünge bei den erhobenen Schulgeldern zu verzeichnen sind. Wäre es so, müsste der Gesetzgeber nachsteuern.

Insgesamt ist die Reform tatsächlich wegweisend. Sie schafft Rechtsklarheit und schützt vor überhöhten Schulgeldern. Es ist zweifellos ein Paradigmenwechsel in der Privatschulfinanzierung, staatliche Zuschüsse für die Aufnahme von Kindern aus unteren Einkommensgruppen zu gewähren, wie es die Schulgeldtabelle vorsieht. Denn bislang waren die Zuschüsse allein an die Zahl der aufgenommenen Schüler*innen, nicht aber an die Aufnahme von Kindern und Jugendlichen aus einkommensschwächeren Familien geknüpft. Damit folgt die Reform dem Grundgedanken des Bundesverfassungsgerichts, das den Anspruch von Ersatzschulträgern auf staatliche (Teil-)Finanzierung aus dem „sozialstaatlichen Gehalt“ des Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG ableitet. Es wäre deshalb zu begrüßen, wenn andere Bundesländer das Modell aufgreifen.

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