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Nun diskutiert auch Deutschland über ein Mindestalter für die Nutzung sozialer Medien. Die SPD-Bundestagsfraktion schlägt vor, eine altersgestufte Regelung für die Nutzung von sozialen Medien einzuführen, die CDU hat mit einem eigenen Vorschlag nachgezogen. Andere Länder sind da schon weiter: Frankreichs Nationalversammlung hat Ende Januar einen entsprechenden Gesetzesentwurf verabschiedet. Sollte der Senat zustimmen, könnte das Social-Media-Verbot schon ab September 2026 gelten. Juristisch besonders interessant ist ein Gutachten des französischen Staatsrates, das zum ursprünglichen französischen Gesetzesentwurf ergangen ist. In dieser rechtlich nicht bindenden Stellungnahme hat der Staatsrat treffend einige verfassungs- und unionsrechtliche Spannungslagen herausgearbeitet, die auch für die deutsche Debatte Orientierung bieten können. In vergleichender Sicht legt die Stellungnahme durch ihre flexible Handhabung der Verhältnismäßigkeitsprüfung zudem einige blinde Flecken der deutlich rigideren deutschen Verhältnismäßigkeitsdogmatik offen.

Die französische Debatte

Der ursprüngliche, vom Staatsrat begutachtete Gesetzesentwurf sah u.a. eine Verpflichtung für Anbieter sozialer Medien vor, die Anmeldung von Kindern und Jugendlichen unter 15 Jahren zu unterbinden und für Jugendliche zwischen 15 und 18 Jahren u.a. eine nächtliche Sperre zwischen 22 Uhr und 8 Uhr morgens einzurichten. Der Staatsrat erkennt darin zunächst einen Eingriff in die Meinungs- und Informationsfreiheit der betroffenen Minderjährigen aus Art. 11 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 (Rn. 18), deren Einschränkung auf Grundlage von Art. 34 der Verfassung der V. Republik von 1958 möglich ist (Rn. 19).

Als legitimes Ziel dieser Einschränkung arbeitet der Staatsrat den Schutz des Kindeswohls, den er im Einklang mit der Rechtsprechung des Verfassungsrates (n° 2018-768 und n° 2011-119) aus den Absätzen 10 und 11 der Präambel der Verfassung der IV. Republik von 1946 herleitet, heraus. Überdies sichert er diese Verpflichtung völker-, konventions- und unionsrechtlich ab (Rn. 20 ff.). Auch in Deutschland gilt der gesetzliche Schutz von Minderjährigen als Wahrnehmung einer verfassungsrechtlichen Schutzverantwortung, die das Bundesverfassungsgericht in Art. 2 Abs. 1 GG verortet. Diese Schutzverantwortung erstreckt sich auf alle für die Persönlichkeitsentwicklung von Kindern wesentlichen Lebensbedingungen (vgl. BVerfGE 159, 355 <381 f Rn. 46>; 166, 1 <57 Rn. 127>). In dieser Hinsicht stützt sich der Staatsrat auf Studien zu den Gefahren, die die Nutzung sozialer Medien für Kinder und Jugendliche birgt (Rn. 23). Die Studienlage ist jedoch komplex – während schwerwiegende Risiken einiger Nutzungsarten von sozialen Medien wohl gut dokumentiert sind, gilt dies nicht gleichermaßen für alle denkbaren Erscheinungsformen von sozialen Medien. Wäre eine allgemeine Verbotsregelung damit nicht allzu pauschal und unverhältnismäßig?

Kreative Vorschläge nach einer umsichtigen Verhältnismäßigkeitsprüfung

Der Staatsrat reagiert auf diese Problematik zweifach: Zunächst schlägt er vor, die Begriffsdefinitionen für „Online-Plattform“ und „Online-Dienst eines sozialen Netzwerks“ aus Art. 3 lit. i) des Gesetzes über Digitale Dienste (DSA) bzw. Art. 2 Nr. 7 des Gesetzes über Digitale Märkte (DMA) zu entnehmen. Dies präzisiert nicht nur den Anwendungsbereich, sondern nimmt auch solche Dienste aus, die nur akzessorisch mit sozialen Medien vergleichbare Funktionen anbieten. Dies mindert auch die Eingriffsintensität der Maßnahme (Rn. 24) und findet sich auch im verabschiedeten Entwurf. Sodann schlägt der Staatsrat vor, dass die Regierung – nach Konsultation der zuständigen Aufsichtsbehörde – per Dekret festsetzen kann, für welche konkreten Dienste absolute Nutzungsverbote für Jugendliche bis 15 Jahre gelten sollen (Rn. 27 f.). Dies gilt insbesondere für diejenigen Dienste, die aufgrund ihres Empfehlungssystems eine besondere Gefahr für Kinder und Jugendliche darstellen. Statt einer one-size-fits-all-Lösung soll ein umfassendes Nutzungsverbot also nur für Dienste gelten, die sich nach hinreichend sicherer Grundlage tatsächlich schädlich auf Minderjährige auswirken. Der Vorschlag hat sich bisher im französischen Gesetzgebungsverfahren nicht durchgesetzt, doch eine solche Konstruktion wäre in Deutschland problemlos denkbar: So könnte die Regierung etwa die konkret betroffenen Dienste durch Verordnung festlegen, nachdem sie die Bundesnetzagentur und den Bundesdatenschutzbeauftragten konsultiert hat.

Für alle anderen nicht absolut verbotenen Dienste schlägt der Staatsrat vor, die Erziehungsberechtigten stärker einzubeziehen. Ihnen sei die Möglichkeit einzuräumen, der Nutzung – ggf. in zeitlich oder auf bestimmte Funktionen begrenzt – zuzustimmen. Damit begegnet der Staatsrat dem Problem, dass die starren Altersgrenzen und die festen zeitlichen Grenzen für die Nutzung durch Jugendliche zwischen 22 Uhr und 8 Uhr weder hinreichend empirisch abgesichert waren, noch der individuellen Reife der Kinder oder den Elternrechten hinreichend Rechnung tragen (Rn. 27 f.). Dieser Vorschlag soll den grundsätzlichen Vorrang der elterlichen Erziehungsautonomie mit staatlichen Schutzpflichten in Einklang bringen – jenseits von empirisch belegten Gefährdungen des Kindeswohls soll es den Eltern obliegen, Nutzungszeiten und -modalitäten festzulegen. Auf die Rechtslage in Deutschland übertragen ist damit das Problem angesprochen, wie stark die Eingriffe in die Meinungs- und Informationsfreiheit der Minderjährigen aus Art. 5 Abs. 1 GG und in das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG abzumildern sind, damit sie auf Grundlage der staatlichen Schutzpflicht gegenüber Minderjährigen nach Art. 2 Abs. 1 GG zu rechtfertigen sind. Zum Umgang mit derlei Spannungslagen kann die Entscheidung zur Masernimpfpflicht (BVerfGE 162, 378) zumindest teilweise Inspiration sein. Gleichwohl erkennt der Staatsrat an, dass diese Regelung ggf. weniger effektiv wäre als die ursprünglich vorgeschlagenen strikten Verbote (Rn. 28). Auch diesem Vorschlag ist die Nationalversammlung jedoch nicht gefolgt.

Blinde Flecken der deutschen Verhältnismäßigkeitsdogmatik

Trotzdem erinnern die Vorschläge des Staatsrats daran, dass Social-Media-Verbote komplexe Grundrechtskonstellationen betreffen. In verfassungsvergleichender Perspektive zeigen die Vorschläge aber auch auf, dass die hier relevanten Probleme von überschießenden Regelungstendenzen und sachdienlichen, aber ggf. nicht gänzlich gleich effektiven Alternativmaßnahmen nach deutschem Verhältnismäßigkeitsverständnis nur schwer auf den Begriff zu bringen sind. Das Bundesverfassungsgericht führt die Geeignetheits- und Erforderlichkeitsprüfung nämlich zunehmend eng und verlagert auch diese Aspekte in die Angemessenheitsprüfung, was gerade den vom Staatsrat aufgegriffenen Problemen nicht unbedingt gerecht wird.

Ob etwa eine Maßnahme auch dort in Grundrechte eingreift, wo sie das Ziel nicht fördert, ist in Deutschland meist Teil der Angemessenheitsprüfung (z.B. in BVerfGE 117, 202 <229 f.>; 121, 30 <64>; 128, 109 <130 ff.>). Das hat den Nachteil, solche überschießenden Tendenzen letztlich zur Abwägungsmasse zu machen, statt sie als nicht mehr vom Maßnahmenziel gedeckte Überreaktionen zu qualifizieren. Stattdessen stellt sich dann die Frage, ob die verfolgten Zwecke und das Maß ihrer Verwirklichung bedeutend genug sind, um auch solche Kollateralschäden hinzunehmen. Obwohl diese Frage tendenziell empirischer Natur ist, wird sie im Rahmen einer besonders in multipolaren Grundrechtsverhältnissen schwer rationalisierbaren Güterabwägung verhandelt. Denn in der deutschen Geeignetheitsprüfung scheiden nur Maßnahmen aus, wenn sie die Erreichung des Gesetzeszwecks in keiner Weise fördern können oder sich gegenteilig auswirken (vgl. BVerfGE 158, 282 <336 Rn. 131>), was bei Maßnahmen mit überschießenden Tendenzen aber in der Regel nicht das Problem ist. Zwar beansprucht das BVerfG, die empirischen Grundlagen einer gesetzgeberischen Gefahrenprognose zu kontrollieren. Doch auch diese Kontrolle prüft nicht, ob die Gefahreneinschätzung mit dem Lösungsvorschlag übereinstimmt. Denn sie zielt allein darauf ab, die Einschätzung des Gesetzgebers zur Gefahr und die Zuverlässigkeit der hierfür herangezogenen Grundlagen zu kontrollieren und betrifft damit primär das verfassungslegitime Ziel (vgl. BVerfGE 119, 59 <83>; 153, 182 <272 Rn. 237> ; 159, 223 <298 Rn. 170 ff.>; 163, 107 <139 f.>). Ob die auf Grundlage einer grundsätzlich korrekten Gefahrenprognose ergriffenen Maßnahmen auch in Situationen greifen könnten, in denen diese Gefahr grundsätzlich nicht besteht, wird davon nicht erfasst.

Mittlerweile geht das Bundesverfassungsgericht bei der Erforderlichkeitsprüfung davon aus, dass eine grundrechtsschonendere Alternativmaßnahme nur dann in Betracht kommt, wenn ihre Gleichwertigkeit zur Zweckerreichung „in jeder Hinsicht eindeutig“ feststeht (vgl. BVerfGE 163, 107 <150>). Dieser strenge Maßstab gibt dem Gesetzgeber keinen Anreiz dafür, eine weniger eingriffsintensive Maßnahme zu wählen, die das Regelungsziel noch immer sachdienlich erreicht. Denn solange der Gesetzgeber einen hinreichend gewichtigen Allgemeinwohlbelang auf effektive Weise verfolgt, kann auch ein Totalverbot weiterhin die Angemessenheitsprüfung bestehen. Wieder leistet damit eine offene Güterabwägung die meiste Arbeit. Sicherlich würde eine Erforderlichkeitsprüfung, die auch weniger effektive Alternativen in den Blick nimmt, nicht ohne Wertungen auskommen. Doch diese wären spezifischer auf die Frage der hinreichenden Sachdienlichkeit einer weniger belastenden Alternativmaßnahme beschränkt. Die Gesamtabwägung zwischen der Schwere der Belastung, dem Gewicht und der Dringlichkeit der sie rechtfertigenden Gründe (vgl. BVerfGE 152, 68 <137 Rn 183>) geht weit darüber hinaus.

Unionsrechtliche Bedenken

Jenseits dieser komplexen verfassungsrechtlichen Fragen ist offen, inwieweit die Pläne für eine Altersgrenze für soziale Netzwerke mit dem Unionsrecht vereinbar sind.

Zunächst stellt sich die Frage, ob die Mitgliedstaaten neben dem DSA überhaupt noch tätig werden können oder ob dieser die Sperrwirkung des Art. 2 Abs. 2 AEUV auslöst. Diese Sperrwirkung für die Ausübung konkurrierender Zuständigkeit ist komplex. Das Protokoll (Nr. 25) über die Ausübung der geteilten Zuständigkeit legt fest, dass sich die Ausübung einer geteilten Zuständigkeit „nur auf die durch den entsprechenden Rechtsakt der Union geregelten Elemente und nicht auf den gesamten Bereich“ erstreckt. Die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten ist folglich nur so weit gesperrt, wie die konkreten Regelungen eines bestimmten Rechtsakts reichen. Es kommt also auf die Auslegung des Rechtsakts im Einzelfall an, wobei sowohl der konkrete Regelungsgehalt als auch der Wille des Gesetzgebers zum Harmonisierungsgrad eine Rolle spielen.

Insofern lässt sich dem DSA zwar entnehmen, dass mitgliedstaatliche Regeln für die vom DSA erfassten Vermittlungsdienste ausgeschlossen sein sollen, da der DSA die Vorschriften für diese Vermittlungsdienste vollständig harmonisiert (Erwägungsgrund 9). Eine konkrete Vorgabe im DSA, mit der ein mitgliedstaatliches Mindestalter unvereinbar wäre, ist aber nicht ersichtlich. Die Vorgaben zum Onlineschutz aus Art. 28 DSA setzen nicht erkennbar voraus, dass (alle) Minderjährige Zugang zu diesen Plattformen haben müssen. Sie verfolgen mit dem Minderjährigenschutz vielmehr dasselbe Ziel wie mitgliedstaatliche Altersbeschränkungen. Auch die Leitlinien für Maßnahmen zur Gewährleistung eines hohen Maßes an Privatsphäre, Sicherheit und Schutz von Minderjährigen im Internet gemäß Artikel 28 Absatz 4 DSA gehen in Nr. 37 d) davon aus, dass

„Zugangsbeschränkungen […] geeignete und verhältnismäßige Maßnahme[n] [darstellen] […] [w]enn das Unionsrecht oder das nationale Recht im Einklang mit dem Unionsrecht ein Mindestalter für den Zugang zu bestimmten Produkten oder Diensten vorschreibt, die auf einer Online-Plattform angeboten und/oder in irgendeiner Weise dargeboten werden“ (Hervorhebung nur hier).

Nach Ansicht der EU-Kommission passt das wie folgt zusammen: Die Mitgliedstaaten können sozialpolitische Maßnahmen zum Mindestalter für den Zugang festlegen, jedoch keine über den DSA hinausgehenden zusätzlichen Verpflichtungen für Online-Plattformen, da der DSA deren Verpflichtungen abschließend regelt.

Anders als der Vorschlag der SPD-Fraktion berücksichtigt der Staatsrat in seiner Stellungnahme diese Vorgabe. Anstatt die Anbieter zu verpflichten, Minderjährigen den Zugang zu ihren Diensten zu versperren, soll es vielmehr nun den Minderjährigen selbst grundsätzlich verboten werden, diese Plattformen zu nutzen (Rn. 16). Dem hat sich die Nationalversammlung in ihrem überarbeiteten Gesetzesentwurf angeschlossen. Auch die vom Staatsrat vorgeschlagene – letztlich nicht in den Gesetzesentwurf übernommene – elterliche Erlaubnis zur Nutzung bestimmter sozialer Medien sollte nicht gegenüber den Plattformen abgegeben und von ihnen durchgesetzt werden. Stattdessen sollten die Eltern ihre Zustimmung gegenüber den Internetanbietern abgeben, die schon jetzt in Frankreich gesetzlich verpflichtet sind, leicht zu bedienende Kinderschutzfunktionen für Router bereitzustellen (Rn. 28). Allerdings ist zweifelhaft, ob diese oder ähnliche zuständigkeitskonforme Konstruktionen tatsächlich noch hinreichend effektiv das mit ihnen verfolgte Ziel erreichen.

Schließlich stellt sich bei Regelungen einzelner Mitgliedstaaten noch die Frage, wie sie sich mit dem Herkunftslandprinzip vertragen (Art. 3 Abs. 1 und 2 der E-Commerce-Richtlinie bzw. Art. 3 Abs. 1 Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste). Danach gelten für einen in einem EU-Mitgliedstaat niedergelassenen Anbieter grundsätzlich nur die Vorgaben dieses Mitgliedstaats. Andere EU-Mitgliedstaaten können einem Anbieter aus dem EU-Ausland im sog. „koordinierten Bereich“ im Sinne von Art. 2 lit. h) E-Commerce-Richtlinie, vorbehaltlich der Ausnahmen aus Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-Richtlinie, keine weiteren Vorgaben auferlegen. Die in Art. 3 Abs. 4 lit. b) in dieser Hinsicht normierten Notifizierungspflichten nimmt der EuGH erkennbar ernst (C-390/18, Airbnb Ireland, Rn. 85 ff.). Ferner wissen wir aus der Rechtsprechung des EuGH (C-376/22, Google Ireland, Rn. 60), dass nach Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-Richtlinie zulässige Maßnahmen sich nicht generell abstrakt auf eine allgemein umschriebene Kategorie bestimmter Dienste der Informationsgesellschaft beziehen und unterschiedslos für alle Anbieter dieser Kategorie gelten dürfen.

Diese Vorgabe dürfte sich aber auch als Chance erweisen, auf die jeweiligen Risiken bestimmter Dienste abgestimmte Regelungen zu erlassen und damit zugleich grundrechtsschonend vorzugehen. Ferner nimmt der EuGH eine ernsthafte Prüfung vor, ob die fragliche Maßnahme zum Schutz der in Art. 3 Abs. 4 lit. a) genannten Gründe, zu denen auch der Jugendschutz zählt, notwendig ist (vgl. C-662/22, Airbnb Ireland, Rn. 72 ff.). Diese Maßstäbe dürfte der Gerichtshof in nächster Zeit weiter konkretisieren: Im Verfahren Kommission/Ungarn geht es u.a. um die Frage, ob die streitgegenständlichen Zugangsbeschränkungen zu Inhalten mit LGBTQI-Bezug gegen die E-Commerce Richtlinie verstoßen. Und in zwei weiteren Rechtssachen wird sich der Gerichtshof mit französischen Regelungen beschäftigen: In WebGroup Czech Republic geht es um Regelungen, die Minderjährigen Zugang zu pornografischen Websites verbieten und die Betreiber solcher Websites verpflichten, technische Vorkehrungen zu treffen, um dies zu verhindern; in Coyote um Einschränkungen für Fahrassistenzdienste, die mit Geolokalisierung arbeiten. Wie der Gerichtshof in diesen Verfahren insbesondere mit Blick auf den Jugendschutz und die Durchsetzung des nationalen Strafrechts die Abweichungsmöglichkeiten vom Herkunftslandprinzip konturiert, wird wichtige Hinweise dafür geben, ob und wie sich eine nationale Altersgrenze für soziale Medien mit der E-Commerce-Richtlinie vereinbaren ließe.

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Die staatliche Regulierung und Finanzierung privater Schulen sind schon seit Längerem ein verfassungsrechtlich „heißes Eisen“. Vor fast zehn Jahren hatten Forschungen am Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung (WZB) – in Übereinstimmung mit anderen Studien aus der Bildungsforschung, etwa des Deutschen Instituts für Wirtschaftsforschung (DIW) – eine breite Debatte über eine zunehmende soziale Selektivität des Privatschulwesens in Deutschland und speziell auch in Berlin ausgelöst. Verfassungsrechtlich geht es dabei um das sogenannte Sonderungsverbot in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG. Danach dürfen private Ersatzschulen nur dann staatlich genehmigt werden, wenn unter anderem „eine Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern nicht gefördert wird“.

Am 26. Februar stimmt das Berliner Abgeordnetenhaus nun abschließend über eine umfassende Gesetzesnovelle ab, die das Privatschulwesen gerechter ausgestalten soll. Um die Neuregelung wurde bis zuletzt, auch mit rechtlichen Argumenten, gerungen. Doch nicht nur konnte die Reform auf eine breite Mehrheit im Parlament und unter den Privatschulträgern gestützt werden. Auch die verfassungsrechtliche Kritik ist, wie wir zeigen werden, im Ergebnis nicht begründet.

Sonderungsverbot und Privatschulfinanzierung

Das Bundesverfassungsgericht hat klargestellt, dass Privatschulen nach dem Sonderungsverbot allgemein zugänglich sein müssen, und zwar in dem Sinne, dass sie von Kindern aus allen Familien „grundsätzlich ohne Rücksicht auf deren Wirtschaftslage besucht werden“ können (BVerfGE 75, 40, Rn. 64). Dabei reicht es nicht aus, wenn die Schulen „für besonders begabte oder besonders arme Kinder Schulgeldstipendien“ gewähren (grundlegend BVerfGE 75, 40, Rn. 90 ff.). Gleichsam als Gegenstück zu diesem „sozialstaatlichen Gehalt“ des Art. 7 Abs. 4 GG hat das Gericht konsequent auch einen grundsätzlichen Anspruch der Ersatzschulträger auf staatliche Förderung abgeleitet. Denn den Schulen sei es ansonsten nicht möglich, die verfassungsrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen – vor allem das Sonderungsverbot – dauerhaft zu erfüllen. Bei der Ausgestaltung des Förderauftrags, insbesondere der Art und Höhe staatlicher Zuschüsse, gewährt die Rechtsprechung den Landesgesetzgebern allerdings eine weite „Gestaltungsfreiheit“.

Die WZB-Studie konnte zeigen, dass die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 Satz 3 und 4 GG an Ersatzschulen, vor allem das Sonderungsverbot, in den Schulgesetzen und untergesetzlichen Vorschriften der Länder nicht ausreichend klar konkretisiert und in der Praxis nach der Genehmigung auch nicht effektiv implementiert werden. Konkret weist die Studie für Berlin nach, dass die dortige Regelung – eine Durchführungsverordnung von 1959 – nach Aufhebung der gesetzlichen Ermächtigungsnorm höchstwahrscheinlich nicht mehr wirksam ist, jedenfalls aber in der Verwaltungspraxis gar nicht umgesetzt wird. An Privatschulen erhobene Elternbeiträge liegen in Berlin teilweise weit über dem, was unter Beachtung des verfügbaren Haushaltseinkommens für Familien unterer und mittlerer Einkommensgruppen leistbar ist. Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass Kinder aus Familien mit Anspruch auf Lernmittelbefreiung an vielen Berliner Ersatzschulen kaum oder gar nicht vertreten sind (WZB DP 2017).

Reform der Ersatzschulfinanzierung in Berlin

Mit dem Gesetz zur „„Neuordnung der Ersatzschulfinanzierung und der Genehmigungsvoraussetzungen für Ersatzschulen“ macht die Berliner Regierungskoalition 2025 – unter der CDU-geführten Senatsverwaltung für Bildung, Familie und Jugend – jetzt einen Anlauf für eine grundlegende Reform. Das Gesetz verbessert die Finanzierung von privaten Ersatzschulen, etwa indem es die Wartefristen für die erstmalige Förderung verkürzt, die die Träger besonders belasten. Kernstück der Reform sind allerdings zwei weitere Elemente: einerseits eine verbindliche Tabelle, die höchstmögliche Schulgelder nach Einkommensgruppen festlegt; andererseits besondere staatliche Zuschläge, die der Staat an die Träger für die Aufnahme von Familien aus den unteren Einkommensgruppen zahlt, um die geringeren Schulgeldeinnahmen zu kompensieren. Beide Elemente, Schulgeldtabelle und mittelbar an das Einkommen der Eltern bezogene staatliche Zuschüsse, sind eng miteinander verknüpft.

Der Gesetzentwurf des Senats wurde als ein „Paradigmenwechsel“ in der Privatschulregulierung angesehen, da er die wissenschaftliche Kritik an der bisherigen Rechtslage und Praxis aufgreift und in eine konkrete Regulierung für die verbesserte Finanzierung von Ersatzschulen überführt. Bemerkenswert ist auch der große zivilgesellschaftliche und politische Konsens, von dem die Reform getragen ist. Eine breite Mehrheit der Träger, darunter die Evangelische Schulstiftung, das Erzbistum Berlin, der Paritätische Wohlfahrtsverband, Berlins Freie Waldorfschulen und die Arbeitsgemeinschaft Freier Schulen (AGFS), unterstützt die Reform. Der zuständige Bildungsausschuss hat den Senatsentwurf im November 2025 einstimmig (bei Enthaltung der Oppositionsparteien) angenommen – ein in der Politik seltener fachlicher Konsens.

Kurz vor der Verabschiedung des Gesetzes wurden dann jedoch zwei von einem Privatschulträger beauftragte und von Anwälten verfasste Rechtsgutachten publik, die das Gesetz kritisieren. Im Zentrum der verfassungsrechtlichen Kritik steht die einkommensgestaffelte Schulgeldtabelle, die die Höchstbeträge für das Schulgeld festlegt, die den Familien je nach Einkommensgruppe zustehen.

Die Schulgeldtabelle

Das Rechtsgutachten bezweifelt die Rechtmäßigkeit der Tabelle mit dem Argument, dass den privaten Ersatzschulen eine verfassungsrechtlich garantierte Wahlmöglichkeit für ein bestimmtes Schulgeldmodell zustehe. Mit dieser Wahlfreiheit sei die einkommensgestaffelte Festlegung bestimmter zulässiger Schulgelder nicht vereinbar.

Diese Argumentation übersieht allerdings, dass es den Ersatzschulen mit der Neuregelung weiterhin freisteht, unterschiedliche Schulgeldmodelle anzuwenden. Dabei dürfen lediglich die jeweiligen einkommensabhängigen Höchstbeträge nicht überschritten werden. Eine ganze Reihe unterschiedlicher, in der Trägerpraxis bereits üblicher Schulgeldmodelle ist hiermit jedoch vereinbar, auch wenn Modifikationen notwendig werden.

Erstaunlich an den anwaltlichen Gutachten ist, dass sie sich zur Begründung der angeblichen Verfassungswidrigkeit der im Gesetzesentwurf enthaltenen Tabelle mit Schuldgeld-Höchstbeträgen auf Ausführungen von Frauke Brosius-Gersdorf berufen. Denn die nun von den Koalitionspartnern konsentierte Tabelle beruht gerade auf einem Modell, das Brosius-Gersdorf in ihrem Gutachten für die Friedrich-Naumann-Stiftung im Jahr 2017 selbst als verfassungsrechtlich mögliche Lösung entwickelt hat. Nach Prüfung verschiedener Regulierungsmodelle stellt sie fest:

„Es ist daher zulässig, dass der Gesetzgeber bzw. die Verwaltung die maximale Höhe des Schulgelds je Einkommens- und Vermögensgruppe landesweit festsetzt“ (Brosius-Gersdorf, Das missverstandene Sonderungsverbot für private Ersatzschulen, Gutachten für die Friedrich-Naumann-Stiftung, Juli 2017, S. 75).

Dabei kommt dem Gesetzgeber ein Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum bezüglich der für die jeweilige Einkommensgruppe maximal zulässigen Schulgelder zu:

„Der Gesetzgeber darf generalisierend und typisierend einschätzen, wie viel Schulgeld sich Eltern nach ihren Besitzverhältnissen leisten können“ (Brosius-Gersdorf, a.a.O., S. 75).

Genau diesem Modell folgt der Berliner Gesetzgeber: Die Schulgeldtabelle in dem vom Senat vorgelegten Gesetzentwurf (dort § 98 Abs. 7 Nr. 2 SchulG und Anlage 1) sieht einen „progressiven Verlauf der höchstzulässigen einkommensabhängigen Schulgeldbeträge“ vor, der auf die angenommene wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer Familie abgestimmt ist. Nach der Gesetzesbegründung basiert sie auf einem verhältnismäßigen „Ausgleich zwischen dem Bedürfnis konkreter betragsmäßiger Vorgaben zum Sonderungsverbot, der Privatschulfreiheit und der Privatautonomie“ (S. 28).

Insbesondere die Privatschulen und ihre Verbände hatten von Anfang an auf eine möglichst grobe Staffelung gedrängt, um Flexibilität für unterschiedliche Schulgeldmodelle zu haben. Dabei bewegen sich die höchstzulässigen Schulgeldbeiträge nach dem ursprünglichen Senatsentwurf in den mittleren Einkommensgruppen zwischen 55.000 und 81.000 EUR, d.h. in einer Spanne zwischen 4,4 und 6,2 Prozent des Haushaltsbruttoeinkommens. Die Staffelung ist damit großzügiger als die Baden-Württembergische Regelung, die generell eine Grenze bei 5 Prozent des Haushaltsnettoeinkommens ansetzt. Die frühere Rechtsprechung hatte die äußerste Grenze des zulässigen Schulgeldes bei etwa 10 Prozent des Nettohaushaltseinkommens gezogen (vgl. Wrase/Helbig 2016, S. 1592). Vor diesem Hintergrund erscheint im Rahmen einer generalisierenden und typisierenden Einschätzung, die auch die Freiheit der Privatschulen bei der Ausgestaltung des Schulgeldmodells berücksichtigt, die vom Berliner Gesetzgeber angesetzte Spanne daher (noch) vertretbar. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass mit § 3 Abs. 2 der neuen Ersatzschulgenehmigungsverordnung gleichzeitig eine umfassende Schulgelddefinition eingeführt wird. Diese Definition bezieht – anders als in Baden-Württemberg – zusätzliche Elternbeiträge wie Aufnahme- und sonstige Leistungsgebühren ein, um verfassungsrechtlich zweifelhafte Umgehungen der Höchstgrenzen praktisch zu unterbinden.

Abstellen (nur) auf die positiven Einkünfte i.S.d. EStG

Ein Unterschied zwischen dem von Brosius-Gersdorf dargestellten Modell und der Schulgeldhöchstbetragstabelle nach der Senatsnovelle besteht allerdings darin, dass Letztere allein auf das Einkommen der Eltern im Sinne aller positiven Einkünfte nach § 1 Abs. 2, 3 EStG abstellt. Dagegen wird das Vermögen der Familie nicht unmittelbar berücksichtigt.

Die Einbeziehung des Vermögens wäre jedoch insofern angezeigt, als der Begriff „Besitzverhältnisse“ i.S.d. Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG unstreitig neben dem Einkommen auch das Vermögen der Familien umfasst (Brosius-Gersdorf, a.a.O., S. 26 ff.). Doch besteht statistisch zwischen Einkünften und Vermögen eine hohe Korrelation. Schließlich sind auch regelmäßige Einnahmen aus Vermögen wie Kapital- oder Anlagevermögen oder aus Immobilien (insb. Vermietungen) etc. Einkünfte i.S.d. § 1 Abs. 2,3 EStG. Demgegenüber sind Personen, die ihren Lebensunterhalt mit einem geringen Einkommen bestreiten, gleichzeitig aber über hohe Vermögenswerte verfügen, die nicht unter das Schonvermögen nach § 12 SGB II fallen, statistisch selten. In der Regel haben solche Personen, die in der Forschung auch als „asset rich, cash poor“ oder „wealthy hand-to-mouth“ bezeichnet werden, besondere Gründe dafür, weshalb sie ihr Vermögen nicht nutzen (können) und selbst von geringen Einkünften leben, etwa weil es sich um Immobilien im Familienbesitz handelt oder sie zusätzliche Rücklagen für die Alterssicherung bilden.

Vor diesem Hintergrund spricht nicht zuletzt auch die Praktikabilität dafür, nur das Einkommen einzubeziehen: Eine Vermögenserhebung durch die Privatschulen wäre mit einem erheblichen (zusätzlichen) administrativen, personellen und zeitlichen Aufwand verbunden, vor allem unter Berücksichtigung der Problematik der Vermögenswertfeststellung (etwa bei Immobilien und Sachwerten). Von dem zusätzlichen Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung der Familien ganz abgesehen. Deshalb erscheint es ebenso angeraten wie sinnvoll, dass der Berliner Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungs- und Typisierungsspielraums allein auf das Einkommen i.S.d. § 1 Abs. 2, 3 EStG abstellt. Der dafür erforderliche Nachweis kann im Regelfall unproblematisch durch Vorlage des Einkommensteuerbescheids aus dem Vorjahr erbracht werden; eine Praxis, die an vielen privaten Schulen in Berlin bereits seit Langem üblich ist (beispielhaft etwa die Schulgeldregelung der Evangelischen Schulstiftung).

Verfassungsrechtliche Zweifel nicht begründet

Nach all dem erweisen sich die Regelungen zur Schulgeldhöhe als ein wissenschaftlich fundierter und angemessener Kompromiss zwischen den durch Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG geschützten Interessen der Ersatzschulträger einerseits und den Anforderungen des Sonderungsverbots nach Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG andererseits. Die verfassungsrechtlichen Zweifel, die das Rechtsgutachten aufwirft, sind nicht begründet. Im Gegenteil liegt die getroffene Regelung im Rahmen des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Landesgesetzgebers und seiner Befugnis, auch generalisierende und typisierende Regelungen zu treffen. Die Orientierung an einer Maximalbelastung von etwa 4 bis 6 Prozent des Haushaltsbruttoeinkommens in den mittleren Einkommensgruppen ist gut vertretbar.

Wie stark um den Kompromiss gerungen wurde, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass die Schulgeldtabelle auf Druck verschiedener Privatschulträger noch sprichwörtlich in letzter Minute geändert wurde. So wurde die Geltung der klar bezifferten Schulgeldgrenzen auf Bruttoeinkommen bis 73.000 EUR (statt 81.000 EUR und im ursprünglichen Referentenentwurf 105.000 EUR) begrenzt. An der relativen Obergrenze hat dies zwar nicht viel geändert, da diese weiterhin bei maximal etwa 6,2 Prozent des Haushaltsbruttoeinkommens liegt. Allerdings besteht die Gefahr, dass gerade mittlere Einkommen oberhalb der 73.000 EUR zu stark belastet werden. Auch hier gilt aber weiterhin das Sonderungsverbot.

Beobachtungspflicht und Ausblick

Letztlich wird es entscheidend auf die Praxis der Schulgeldregelungen ankommen. Diese muss der Gesetzgeber im Rahmen seiner Beobachtungs- und ggf. Nachbesserungspflichten im Blick behalten. Da Berliner Ersatzschulen zukünftig verpflichtet sind, ihre Schulgeldregelungen transparent auf ihren Webseiten zu veröffentlichen, lässt sich überprüfen, ob ab der Grenze von 73.000 EUR unverhältnismäßige Sprünge bei den erhobenen Schulgeldern zu verzeichnen sind. Wäre es so, müsste der Gesetzgeber nachsteuern.

Insgesamt ist die Reform tatsächlich wegweisend. Sie schafft Rechtsklarheit und schützt vor überhöhten Schulgeldern. Es ist zweifellos ein Paradigmenwechsel in der Privatschulfinanzierung, staatliche Zuschüsse für die Aufnahme von Kindern aus unteren Einkommensgruppen zu gewähren, wie es die Schulgeldtabelle vorsieht. Denn bislang waren die Zuschüsse allein an die Zahl der aufgenommenen Schüler*innen, nicht aber an die Aufnahme von Kindern und Jugendlichen aus einkommensschwächeren Familien geknüpft. Damit folgt die Reform dem Grundgedanken des Bundesverfassungsgerichts, das den Anspruch von Ersatzschulträgern auf staatliche (Teil-)Finanzierung aus dem „sozialstaatlichen Gehalt“ des Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG ableitet. Es wäre deshalb zu begrüßen, wenn andere Bundesländer das Modell aufgreifen.

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The EU leaders’ informal competitiveness retreat at Alden Biesen Castle on 12 February produced a joint statement with a familiar ambition: completing the Single Market. Less noticed, however, is that the statement also sketches a programme of institutional and procedural reform. Those are changes to how EU law is initiated, crafted, delegated, reviewed, and repealed, as well as who controls those processes.

Buried in the language of “simplification”, it endorses: (i) greater reliance on omnibus packages; (ii) a general preference for regulations over directives; (iii) reduced recourse to delegated and implementing acts; (iv) the systematic use of sunset clauses; and (v) a crackdown on Member State “gold-plating”, coupled with a “deep house cleaning” of the acquis via an annual simplification report to the European Council. Commission President Ursula von der Leyen further undertook to report annually to the European Council on “simplification progress and cost reduction.”

This is not merely a competitiveness agenda. It is an attempt to re-engineer, through an informal summit, the EU’s constitutional and institutional architecture, without the safeguards of formal Treaty revision. The joint declaration provides, hidden as political guidance, quasi-instructions on the choice of legislative form, delegation architecture, and temporal validity. Those are matters that the Treaties assign to the Commission’s initiative and to the ordinary legislative procedure, and which the Court has treated as components of the Union’s institutional balance. 

Its most telling symptom – one that deserves more attention than it has received – is the Commission’s recent Better Regulation Communication, which seeks to institutionalise the procedural shortcuts pioneered by the first ten omnibus packages – including the departure from the Treaty-enshrined requirement of public consultation and impact assessment. In doing so, the Commission pre-empts the EU Ombudsman’s criticism of those packages by proposing to replace the rules they violated with rules that permit what they did. 

What’s at Stake and Why it Matters: Institutional Balance

To appreciate what is at stake and why it matters, it helps to understand what EU constitutional law actually requires, and what the Alden Biesen commitments systematically disregard.

The EU’s institutional architecture rests on a principle the Court of Justice has upheld since its earliest jurisprudence: institutional balance. Unlike the principle of conferral, which concerns the limits of EU power vis-à-vis Member States, institutional balance is an inter-institutional principle: it requires that the specific equilibrium of functions the Treaties distribute among the institutions be maintained, and that no institution may arrogate to itself the functions assigned to another, even with that other institution’s consent (Case C-149/85, Wybot, para. 23). In other words, institutional balance is not a right that institutions may waive at their convenience: it is a constitutional guarantee that protects the integrity of the legislative process itself (that is the Community method as reflected in the ordinary legislative procedure, with qualified majority in the Council) and with it those subject to EU law. 

If the European Council may define general political orientations, it may not prescribe the form, duration, or procedural design of legislative acts, functions the Treaties assign to the Commission and the co-legislators. That prohibition, enshrined in Article 15(1) TEU, provides a constitutional firewall between intergovernmental politics and EU law-making: the guarantee that rules binding 450 million people are produced through processes that involve deliberation, democratic scrutiny, and judicial accountability.

Every reform in the Alden Biesen statement crosses that firewall.

The choice between a directive and a regulation, reliance on delegated acts, and the appropriateness of sunset clauses require context-dependent assessments, forming part of proportionality and subsidiarity reasoning specific to each legislative file. They are tasks for the Commission and co-legislators, policed by the Court with considerable precision. Any informal institutional rules that develop “interstitially”, as the joint declaration does, are contra legem. As such, it can’t be tolerated without fundamentally altering the institutional balance, with major consequences in terms of legitimacy and representation, and without the Court having been able to review that transformation. 

Ordering a blanket shift toward regulations, mandating a general reduction of delegated acts, and making sunset clauses a default technique by political instruction pre-empt those decisions. It substitutes a single political preference for the case-by-case constitutional reasoning the Treaties and the Court’s jurisprudence demand. 

Such instructions are not merely borderline illegal; they are constitutionally impermissible. It is the integrity of the Union’s legal order and institutional system that is being undermined.

Most consequentially, Article 17(8) TEU makes the Commission accountable to the European Parliament, not the European Council. Von der Leyen’s voluntary commitment to report annually to the European Council on her compliance with its simplification agenda establishes a structural accountability relationship with an institution the Treaties deliberately excluded from holding the Commission to account for its legislative choices. That exclusion reflects the constitutional design of the Community method, in which the Commission’s political independence from the Member States – guaranteed precisely by its accountability to an elected Parliament – is the precondition for its role as guardian of the general interest. A routine compliance relationship with the European Council on the Commission’s legislative technique risks hardening political guidance into supervisory control, in direct tension with the Treaties’ design of Commission independence and Parliament-centred political accountability.

True: each proposed reform, viewed in isolation, can be presented – at least politically – as  pragmatic adaptation to geopolitical urgency. Yet, when jointly examined, they amount to a permanent reallocation of legislative power performed in manifest breach of the principle of institutional balance.

The Road Not Taken: The Single European Act of 1986

The Treaties provide a mechanism for exactly this kind of structural change: the ordinary revision procedure under Article 48 TEU, with a Convention, an intergovernmental conference, and ratification by all Member States. It is worth recalling that when European leaders last decided the Single Market needed a decisive relaunch, facing the same competitiveness anxieties and the same urgency, they used the Treaty revision route. The Single European Act of 1986 introduced qualified majority voting, strengthened the Parliament’s legislative role, and set a 1992 deadline for completing the internal market. Crucially, it did so by amending the Treaties, not by bypassing them. The Cockfield White Paper was a Commission – not a Member State-led – initiative addressed to co-legislators; the outcome was a ratified constitutional act. What distinguishes Alden Biesen from 1985 is not the ambition. Rather it is the deliberate choice to pursue constitutional reform through sub-constitutional means, in full awareness that the Treaty revision route remains available, albeit politically impracticable.

Ultimately, a dedicated procedure exists aimed at determining where power sits, how it is constrained, and who can call the Commission to account, to ensure constitutional choices are made with democratic legitimacy and not through informal summitry.

The provenance of the agenda

Before drawing conclusions, the provenance of these reforms deserves emphasis. Virtually all of them can be traced, word for word, to a German-Italian non-paper circulated ahead of the retreat, a non-paper by six northern Member States (Estonia, Finland, Latvia, Lithuania, the Netherlands and Sweden), and the Antwerp Declaration, adopted at the European Industry Summit by over 500 business leaders alongside Commission President von der Leyen. These were not Commission initiatives, independently assessed and brought to co-legislators. They were industry and Member State proposals, absorbed into a summit declaration, largely anticipated through a Better Regulation Communication designed to rewrite the procedural rules that the first omnibus packages had violated. 

The Castle Method as an expression of EU constitutional drift 

The constitutional strategy of the Alden Biesen reforms is to achieve Treaty-level results by sidelining what the Treaty requires: joint declarations, Commission communications, accountability commitments to the European Council, and Better Regulation guidelines designed to legitimise what the rules previously prohibited.

This is part of a broader, largely undetected EU constitutional drift. Unlike formal constitutional reform, which, however imperfect, is reversible, publicly deliberated, and produces legal norms whose content and origin are identifiable and challengeable, constitutional drift operates invisibly, accumulates through small steps each defensible in isolation, and by the time it is recognised for what it is, has already altered the institutional landscape in ways that formal law has not acknowledged and may no longer be able to correct.

The EU has been here before. Each time, from the growth of the European Council’s de facto legislative direction in the euro-crisis years, to the proliferation of intergovernmental agreements outside the Treaty framework, to the normalisation of emergency law-making, the justification was urgency. The geopolitical circumstances were always genuinely serious. And in each case, the constitutional costs were borne disproportionately by those with the least influence at the castle retreats: citizens, parliaments, civil society organisations, and the procedural rights that exist to give them a voice in the rules that govern them.

What is new about Alden Biesen is its unhibited departure from any attempt at comply with the constitutional boundaries within which member states may act within the European Union legal order. Five reforms to the structure of EU law-making, endorsed simultaneously, derived directly from industry and Member State non-papers, sealed by a Commission accountability commitment to the European Council, and partly pre-laundered against legal challenge by a Better Regulation Communication designed to rewrite the rules the packages violated. 

The castle method denotes a mode of EU constitutional change in which the European Council uses informal summit declarations to prescribe not the policy directions of EU action, but the form, architecture, and temporal design of EU legislation—matters the Treaties assign to the Commission’s initiative and the ordinary legislative procedure—without triggering the visibility, deliberation, or democratic safeguards of formal Treaty revision. It operates through the accumulation of soft law instruments: joint declarations, Commission communications, accountability commitments, and regulatory guidelines that together produce Treaty-level institutional effects while never attaining that formal recognition. Unlike the Community method, which it displaces, the castle method is driven not by Commission initiative independently assessed in the general interest, but Member State proposals – typically incubated by the industry – absorbed into summit conclusions and subsequently laundered through administrative channels. 

Unlike a Treaty revision, this process has no endpoint, no ratification moment, no constitutional off-switch. That is the defining characteristic of constitutional drift. And that is precisely why it deserves to be named for what it is. 

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