🍻 Selber Bier Brauen

Von ihren Eltern emotional vernachlässigte Kinder entwickeln oft Bindungsprobleme und haben einen schlechteren Start ins Leben. Die Kolumne «Hauptsache, gesund».

Seit fünfzig Jahren suchen Teilchenphysiker nach sogenannten Glueballs. Jetzt haben sie einen Kandidaten gefunden, der alle wesentlichen Merkmale besitzt. Der Fund bestätigt, wie merkwürdig die Kraft ist, ohne die es uns nicht gäbe.

Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) hat den Gesundheitsnotstand ausgerufen. Die Infektionszahlen steigen weiterhin an. Hier sind die wichtigsten Antworten zum Ebola-Virus zu finden.

Das Besondere war dann aber nicht unbedingt das Klima.

Albert Rösti ist überrascht von diesem Sommer – nicht so Urs Augstburger, der in einem Roman alles vorwegnahm. Streifzug mit dem Schriftsteller durch ein allzu trockenes Land.

On 28 July 2026, before the joint Foreign Affairs and Defence Committees of the Chamber of Deputies and the Senate, Italian Foreign Minister, Antonio Tajani, announced that the government had “decided to use SAFE, requesting an intervention of 14.9 billion euros by the end of the year”. He corrected himself within hours: the 14.9 billion had merely been “booked”, representing a ceiling, and Italy would probably draw six, seven, eight or nine billion euros. Defence Minister, Guido Crosetto, added that the SAFE (Security Action for Europe) decision is a “technical” one, an alternative to issuing treasury bonds, and that the genuinely political choice is the budgetary deviation that the Houses of Parliament will be asked to authorise. A senator from the governing Legue party, then, recalled that it is up to the Legislature to decide whether, and when, to use those funds, while that “booking” is merely an expression of interest.

This episode sheds light on an underlying structural issue: the European Union (EU) built SAFE, its fastest defence-financing instrument, on a legal basis (Article 122 TFEU) that bypassed the European Parliament (EP). However, SAFE is now delayed by precisely the kind of domestic parliamentary budget procedures that its legal basis allowed the Union to avoid in Brussels.

Budgetary sovereignty, we argue, is not a residue of national sovereignty to be overcome on the path toward the common defence. It is the key variable that determines whether common defence is financially feasible at all and above all it is the condition of its democratic legitimacy. Where a Member State (MS) lacks suitable procedures to support a multiannual commitment, funds may formally be allocated yet never effectively committed or disbursed.

Therefore, alongside the an – whether a state may resort to armed force – and the quomodo – how it may do so, constitutional scholarship should attend to quibus opibus bellum alere, that is, with what resources military action is to be financed, and who holds the authority to decide about it.

SAFE Asks Member States To Do Something Their Budgets May Not Allow

Regulation (EU) 2025/1106 (the SAFE Regulation, hereinafter the Regulation), adopted within the ReArm Europe Plan/Readiness 2030, makes up to 150 billion euros in loans available to MSs for joint procurement and investment in the European defence industrial base. Procedurally the scheme mirrors the Recovery and Resilience Facility (RRF): MSs submit national investment plans, the Commission assesses them, and the Council adopts implementing decisions. The two instruments diverge, though, in legal basis and institutional design: RRF rests on Article 175(3) TFEU; SAFE on Article 122 TFEU, which empowers the Council to adopt emergency economic measures on a Commission proposal, but without the involvement of the EP.

The EP, albeit supporting the substance, challenged the legal basis of SAFE. On 20 August 2025 it brought an action for annulment before the Court of Justice (Case C-560/25, Parliament v Council), arguing that SAFE does not meet the exceptional circumstances that Article 122 TFEU requires, and asking the Court to annul the Regulation while maintaining its effects until a substitute measure enters into force. Commissioner Kubilius has reassured capitals that a negative ruling would not automatically suspend the scheme. The reassurance is telling: everyone expects the instrument to outlive the issue of its own legality.

Two aspects of SAFE are relevant. First, it provides loans rather than grants, on favourable terms and with a long maturity, so the amounts count as national public debt and remain subject to domestic fiscal rules. In this sense, Minister Crosetto’s description of SAFE as an alternative to issuing Italian government bonds is technically correct if one looks solely at the funding structure. It does not extend to the governance dimension, since SAFE loans are embedded in an EU‑level framework with its own timetable, conditionalities and political constraints, which domestic issuance does not replicate. Second, SAFE rests on the assumption that MSs possess the fiscal and institutional capacity to commit to a multiannual procurement path. In other words, it assumes a domestic financing architecture that falls outside the mechanism the Regulation itself establishes.

Italy’s Annual Budget Against SAFE’s Multiannual Logic

Nineteen MSs submitted national defence investment plans by 30 November 2025, Italy among them, with an allocation of 14.9 billion euros confirmed in the Commission’s January 2026 proposal. However, by the end of May 2026 only five MSs had actually signed loan agreements with the Commission: Belgium, Croatia, Lithuania, Poland and Romania. Poland, the largest beneficiary with 43.7 billion euros, had by then also become the first MS to receive money, drawing 6.6 billion in pre-financing. Italy has still not signed, and two months later its Foreign Minister was still describing the allocation as a mere reservation and its Defence Minister was still deferring the decision to the end of the year.

Brussels has made it clear that this timetable does not work. A Commission spokesperson observed that waiting until December for the Italian signature “is not a suitable timing”, because if Italy were to accept less than the 14.9 billion allocated, the Regulation sets a legal deadline requiring the Commission to redraw the plan and reallocate the funds within the year. The European instrument thus follows a timetable that does not align with the logic of the national budget cycle.

Nor is the parliamentary passage straightforward on either side. Within the governing coalition, the Ministry of Defence has pressed for the loans, whereas the Ministry of the Economy has resisted them. On the opposition side, parties are equally divided: the Democratic Party supports SAFE considering it as the instrument closest to genuine European defence coordination; by contrast, the Five Star Movement and the Greens and Left Alliance oppose defence expenditure as such.

Unlike other systems, Italy finances defence through the ordinary annual budget, within a politically fragmented parliamentary system and under EU fiscal constraints made particularly stringent by a high debt-to-GDP ratio. The Documento programmatico pluriennale per la difesa provides a planning framework, but it does not bind future financial years. According to NATO estimates, Italian defence spending stood at 1.49 per cent of GDP in 2024; meeting the agreed targets would require an additional 10-11 billion euros annually, to be sustained across successive parliamentary terms, with no legal mechanism shielding them from renegotiation in each annual budget.

This is why, in Italy, the SAFE issue shifts from defence policy to fiscal governance, and the crucial political moment is the parliamentary vote authorising the budgetary deviation rather than the submission of the loan request. From this perspective, the insistence on the prerogatives of the Houses is a restatement of ordinary constitutional arrangements rather than a tactical position: Article 81 of the Italian Constitution routes every euro through parliamentary authorisation, and no European allocation displaces that requirement. What SAFE suggests is that a state lacking a dedicated multiannual financing instrument cannot translate a European allocation into a national commitment at the pace expected by the EU. Instead, it must do so one budget cycle at a time.

Six Models, Three Configurations, One Recurring Tension

The comparison we develop in a forthcoming study covers six systems and yields six distinct models of defence financing, arranged along a continuum of decreasing legal and temporal rigidity.

France sits at the rigid end. Its loi de programmation militaire sets a 413.3 billion euros spending trajectory for 2024-2030 in an ordinary statute that binds no subsequent finance act but makes departure politically costly. Moreover, a centralised procurement agency gives Brussels a single interlocutor. Germany moved the issue into the Constitution, first exempting the 100 billion euros Sondervermögen from the debt brake in 2022, and then, in March 2025, removing defence spending above 1 per cent of GDP from the brake. On both occasions, the amendment required the highest parliamentary consensus, a two-thirds majority, and paired the new fiscal space with dedicated Bundestag oversight. Poland reached the highest spending level within the Alliance, above 4 per cent of GDP, through the ordinary budget and a statutory support fund administered by the state development bank, without any constitutional amendment. Denmark secures a ten-year planning horizon through the Forsvarsforlig, a flexible and renegotiable cross-party agreement. Italy and Austria close the series relying on the ordinary annual budget; Austria holding expenditure structurally low under constitutional neutrality.

These six models can be further reduced to three configurations.

The first group is characterised by stable multiannual programming, as in France and Denmark, which replicate domestically the long-horizon logic assumed by SAFE and can engage with it without institutional friction.

The second group includes systems that have passed constitutional amendments for defence, with Germany as the only complete example, where fiscal space was obtained at the highest parliamentary consensus required for constitutional amendment.

The third group encompasses the systems lacking both dedicated programming and constitutional amendments. In these cases the speed of adjustment depends not on legal instruments but on contingent political factors: threat perception in Poland, coalition cohesion in Italy, the constitutional significance of neutrality in Austria.

Poland is the case that challenges the obvious inference. The highest level of defence spending in the Alliance was reached without constitutional amendments, but on the basis of an ordinary statute, the 2022 Homeland Defence Act, a fund of statutory rank, and a cross-party consensus driven by the perception of the Russian threat. Therefore, this case suggests that dedicated financial instruments do not produce speed. What they produce is predictability of the trajectory and stability of multiannual commitments within a coherent framework of decision and oversight. The financial variable bears less on the intensity of adjustment than on its sustainability over time and its legitimation.

The Same Friction, Twice

Strategic urgency acts as a vector of power concentration: invoked as a condition of decision-making efficiency, it shifts prerogatives towards the executive and compresses those of representative institutions. The pattern recurs at both levels of the European legal space: within the MSs in the relationship between executives and legislatures over the allocation of resources, and within the Union in the choice of Article 122 TFEU and in the resulting litigation before the Court of Justice.

None of the examined systems removes defence financing from representative bodies. Germany acted by constitutional amendment, through the highest parliamentary consensus that the procedure demands. France legislates its trajectory. Denmark negotiates it across political parties. The Italian Houses of Parliament vote on it annually. Ultimately, even where executives enjoy the widest margins, military expenditure remains tied to parliamentary approval as a condition of its validity. Our claim is that there is an irreducible core of parliamentary legitimation of defence spending, and that no model of common defence built for maximum decisional speed can render it irrelevant.

The EU has not yet found the equilibrium point. The recourse to Article 122, the EP’s action for annulment, and the continued reliance on off-budget instruments such as the European Peace Facility in supporting Ukraine all reproduce, at the Union level, the friction between executive responsiveness and representative legitimation that is replicated across the MSs. Italy’s unsigned loan agreement is an example of what this friction looks like when it reaches the final stage.

Coordination Rather Than Uniformity

None of these models can be transplanted wholesale since each reflects its own legal culture and constitutional framework. The French programming statute presupposes a semi-presidential system built around executive primacy. The German special fund presupposes a constitutional culture in which amending the Basic Law is a genuinely available instrument of adaptation. The Danish agreements presuppose a consensual tradition that fragmented parliamentary systems cannot manufacture on demand.

Therefore, if a common European defence is to emerge, it will look like a mosaic rather than a uniform institutional form. What is needed is not the harmonisation of national financing regimes but their coordination around common objectives, enabling each MS to undertake commitments that are predictable, verifiable and compatible with its constitutional architecture. The central issue is how to reconcile strategic responsiveness, parliamentary accountability and constitutional pluralism. In its current configuration, SAFE addresses only the first of these concerns.

Seen from this angle, the 14.9 billion euros allocated to Italy and not yet drawn down should not be read as evidence of a country failing to keep up. The Italian experience exemplifies a broader constitutional point: budgetary sovereignty is not an impediment to European defence integration; conversely, it is one of the foundations of its legitimacy. Recognising it as such, rather than treating it as a residual obstacle to be bypassed, is essential for a defence union that is not only operationally effective but also constitutionally sustainable.

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Der Anschlag auf den Berliner Christopher Street Day hat die Forderung nach einer wirksameren präventiven Gefahrenabwehr neu befeuert. Die gesellschaftliche Frage: Warum war der Tatverdächtige trotz seiner bekannten Gefährlichkeit nicht in Haft? Die politische Antwort liegt nahe: Um Gefahr nicht in einen Schaden umschlagen zu lassen, muss der Staat eben früher eingreifen, notfalls inhaftieren. Nur verschiebt sich damit auch die Logik des Freiheitsentzugs: Weg von der begangenen Tat und hin zur bloßen Gefährlichkeit.

Die Tat im Kontext

Der queerfeindliche, mutmaßlich islamistisch motivierte Anschlag auf den Berliner Christopher Street Day Ende Juli ist erschütternd: Eine Frau starb, mehr als 30 weitere Menschen wurden teils schwer verletzt. Er reiht sich ein in eine Reihe von Anschlägen auf andere Pride-Events, die sich als Ausdruck mehrdimensionalen Hasses verstehen lassen. Queerfeindlichkeit ist das unmittelbare Motiv, hinzu kommen – wie in Berlin – islamistische Ideologie als ideologischer Rahmen und Einflüsse aus der Manosphere als radikalisierende Verstärker. Da der Berliner Tatverdächtige im Zuge seiner Festnahme getötet wurde, wird es zu keinem Strafverfahren kommen. Anzunehmen ist aber, dass die Tat als Hass- bzw. Vorurteilskriminalität i.S.d. § 46 Abs. 2 StGB einzuordnen ist. Sie richtet sich nicht nur gegen einzelne Personen oder Gruppen, sondern gegen die Gesellschaft als Ganzes: Sie ist ein „Angriff auf die Polis, die Bürger:innengemeinde“ mit dem „Potential, die Grundlagen einer freiheitlich-demokratischen Gesellschaft ins Wanken zu bringen“ (Rothenburg und Coester 2024, 210).

Die öffentliche Debatte stellt diesen gesamtgesellschaftlichen Bezug bereitwillig her. Man könnte auch sagen, sie vereinnahmt den Anschlag entsprechend. Die politische Diskussion und die daraus folgenden Konsequenzen konzentrieren sich dann jedoch auf den islamistischen und terroristischen Hintergrund.

In ihrem Mittelpunkt steht derzeit die Frage, warum der Attentäter zum Tatzeitpunkt nicht inhaftiert war. Kurz zuvor war er nämlich wegen der Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Straftat nach § 89a StGB verurteilt worden. Zudem deuteten, soweit sich dies aus den Medienberichten bzw. verschiedenen Presseerklärungen aus den Innenministerien ergibt, die den Strafverfolgungsbehörden vorliegenden Informationen klar auf eine Gefährlichkeit hin; entsprechend war er als „Gefährder“ eingestuft worden.

Die Flucht in die Prävention

In der politischen Diskussion wird inzwischen das gesamte Arsenal rechtspolitischer Forderungen mobilisiert: Verschärfungen des Jugendstrafrechts, höhere Strafen für terroristische Delikte, aufenthaltsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Ausbürgerung, mehr Überwachungsmaßnahmen für Gefährder:innen und vor allem die Ausweitung der Präventivhaft. Die Flucht in die Prävention ist ein bekannter politischer Reflex und aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden angesichts der Tragweite der Ereignisse auch nachvollziehbar: Wem ist zuzumuten, dass eine Gefahr in einen gravierenden Schaden umschlägt; wer trägt am Ende die Verantwortung?

Dennoch erscheint das zunehmend gepflegte Narrativ fragwürdig, wonach die Strafjustiz einfach nicht in der Lage sei, das Problem zu verstehen oder gar verständig zu bearbeiten („Im Kopf der Richter“, ZEIT vom 30.7.2026). Es legt nahe, präventive Maßnahmen und damit die Exekutive müssten die Problemlösung übernehmen. Das greift das rechtsstaatliche Strafverfahren an. Zugleich gerät aus dem Blick, dass gerade das derzeit als nahezu unumgängliche Lösung präsentierte Instrument der Präventivhaft rechtsstaatlich höchst bedenklich ist.

Haft ohne Tat

Schon jetzt erlauben die Polizeigesetze der Länder sowie das Bundespolizeigesetz und das BKA-Gesetz unter bestimmten Voraussetzungen eine Freiheitsentziehung zur Gefahrenabwehr. Wenngleich sich die landesrechtlichen Regelungen erheblich unterscheiden und in manchen Bundesländern die zulässige Höchstdauer nur wenige Tage beträgt, liegt sie in Sachsen-Anhalt, Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen und Bayern bei einem Monat oder länger. Ein Monat entspricht bereits der unteren Grenze einer zeitigen Freiheitsstrafe nach § 38 Abs. 2 StGB; eine abschließende verfassungsgerichtliche Klärung der aktuellen Regelung steht noch aus.

Hinter den Sympathien für eine unbegrenzte Präventivhaft steht ein kriminalpolitisch altes Konzept: Wer gefährlich ist, soll daran gehindert werden, Straftaten zu begehen, indem man ihn physisch von der Gesellschaft fernhält. Die Kriminologie bezeichnet diesen Gedanken als Incapacitation. Der Begriff lässt sich in etwa als Herstellung von Handlungsunfähigkeit einer Person durch Freiheitsentzug wiedergeben. Der amerikanische Kriminologe Frank E. Zimring (Zimring/Hawkins, Incapacitation: Penal Confinement and the Restraint of Crime, 1995) beschreibt dies als ein System ohne „moving parts“: Der kriminalpräventive Effekt beruht nicht auf unsicheren psychologischen oder sozialen Wirkmechanismen, sondern allein auf der räumlichen Trennung des Täters oder der Täterin von den potenziellen Opfern. Selbstverständlich weisen Zimring und Hawkins darauf hin, dass die tatsächliche Wirksamkeit von Incapacitationvon zahlreichen empirischen Voraussetzungen abhängt, etwa der Treffsicherheit kriminalprognostischer Einschätzungen, der Dauer der Freiheitsentziehung und der Frage, ob tatsächlich Personen mit einem hohen zukünftigen Gewaltrisiko betroffen sind – das Risiko der false positives soll hier nur erwähnt werden. Deutschen Strafrechtler:innen wird die Parallele zur Unschädlichmachung bei Franz v. Liszt auffallen: Er propagiert zum Schutz der Rechtsordnung einen zweckorientierten Umgang mit unterschiedlichen Gruppen von Straftätern, wobei die Unschädlichmachung eine von drei spezialpräventiven Funktionen der Strafe darstellt und sich gegen diejenigen Täter richtet, die als dauerhaft unverbesserlich anzusehen sind. Mit diesen Überlegungen gilt von Liszt auch als Vordenker der Sicherungsverwahrung.

Bei allen Unterschieden steht der potenziell unbegrenzte Freiheitsentzug in beiden Konzepten zunächst im Zusammenhang mit Strafe bzw. Strafverfahren. Die polizeiliche Präventivhaft richtet sich hingegen gerade nicht gegen bereits verurteilte Täter:innen. Oftmals liegt noch nicht einmal ein konkreter Tatverdacht vor, der im Übrigen dann richtigerweise bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zur Untersuchungshaft führen müsste. Stattdessen erfolgt die Freiheitsentziehung ausschließlich aus gefahrenabwehrrechtlichen Gründen und folgt anderen rechtlichen Logiken: Typischerweise genügt die polizeiliche Prognose, dass eine Straftat – oder auch eine erhebliche Ordnungswidrigkeit oder, wie in Baden-Württemberg, eine erhebliche Störung der öffentlichen Sicherheit – unmittelbar bevorsteht und der Gewahrsam zu ihrer Verhinderung unerlässlich ist. Der staatliche Eingriff erfolgt unabhängig von einem Strafverfahren und unabhängig von einer Straftat; Kategorien wie Tatverdacht oder Unschuldsvermutung spielen keine Rolle. Zum Konzept der Haft ohne Tat wird gerne Lewis Carroll zitiert (Stuckenberg, Untersuchungen zur Unschuldsvermutung, 1998, 510):

“There’s the King’s Messenger. He’s in prison now, being punished: and the trial doesn’t begin until next Wednesday: and of course the crime comes last of all.”

“Suppose he never commits the crime?” said Alice.

“That would be all the better, wouldn’t it?” the Queen said.

Die literarische Pointe verweist auf das rechtsstaatliche Dilemma: Je weiter der Staat seine Eingriffsbefugnisse in das Vorfeld möglicher Straftaten verlagert, desto stärker entfernt er sich von den Prinzipien des Straf- und Strafverfahrensrechts. Im Extremfall werden sie unnötig, nicht nur in Wonderland: Erst ersetzt Präventivhaft die staatliche Reaktion, dann kommen in allen geeigneten Fällen aufenthaltsrechtliche Folgen von Abschiebung bis zur – auch dies wird ja derzeit diskutiert – Ausbürgerung terroristischer Gefährder (vgl. hierzu die Beiträge von Epik und Collorio in Neue Kriminalpolitik, Heft 2/2026).

Aus dem Sicherheitsrecht nichts Neues

Diese kriminalpolitischen Reflexe sind nichts Neues und wurden aus verschiedenen Perspektiven schon häufiger beleuchtet. Entweder geschah dies überaus kritisch mit Blick auf das durch den Präventionsgedanken dominierte Recht der Sicherheitsgesellschaft oder auch tendenziell befürwortend – die Älteren unter uns werden sich an die Diskussion um das Bürgerstrafrecht und das Feindstrafrecht erinnern. Nach Jakobs behandelt das Bürgerstrafrecht den Täter als Rechtsperson, die trotz der Straftat Mitglied der Rechtsgemeinschaft bleibe; es sei an Schuld, Verfahren und Freiheitsrechte gebunden. Demgegenüber sei das Feindstrafrecht gedacht für Personen, die sich dauerhaft von der Rechtsordnung abgewandt hätten – etwa Terrorist:innen oder Mitglieder organisierter krimineller Strukturen. Gegenüber solchen „Feinden“ trete nicht die Ahndung vergangenen Unrechts, sondern die präventive Gefahrenabwehr in den Vordergrund. Zulässig seien damit eine Vorverlagerung der Strafbarkeit, erweiterte Eingriffsbefugnisse und eine stärkere Orientierung an Sicherheitsinteressen. Eine Trennung der beiden Typen sei gegenüber einer ständig stärkeren Durchmischung des allgemeinen Strafrechts mit „feindstrafrechtlichen Einsprengseln“, insbesondere der Strafbarkeit von reinen Vorbereitungshandlungen, vorzugswürdig. Die Reaktion in der Strafrechtswissenschaft war überwiegend ablehnend (z.B. Hassemer 2006); in der Unterscheidung wurde allgemein eine Gefährdung des rechtsstaatlichen Strafrechts gesehen, weil sie die Gleichheit aller Personen vor dem Gesetz relativiere und Sonderrecht für als gefährlich eingestufte Gruppen legitimiere. Die Frage Hassemers, man dürfe „erwarten zu erfahren, welches die Kriterien der Gleichbehandlung und welches die Grenzen verhältnismäßiger Eingriffe sein sollen und warum“ (ebd., S. 138), blieb unbeantwortet.

Daran ist empirisch aus Sicht der Kriminologie wie auch der Praxis für die aktuelle Debatte anzuschließen: Wer sind eigentlich solche Gefährder:innen, die präventiv wegzusperren wären? Hier muss unterschieden werden: Als Gefährder:innen werden derzeit durch das BKA nach Medienberichten vorwiegend Personen aus dem Bereich des islamistischen Terrorismus/Extremismus betrachtet (410), deutlich weniger (65) werden als rechtsextremistisch, 17 als linksextremistisch eingestuft. Die Arbeitsdefinition (also gerade keine verbindliche Legaldefinition) dabei lautet: „Ein ,Gefährder‘ ist eine Person, zu der bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie politisch motivierte Straftaten von erheblicher Bedeutung, insbesondere solche im Sinne des § 100a der Strafprozessordnung, begehen wird.“ Ein Vorstoß, auch Personen mit einer psychischen Erkrankung, die aufgrund ihrer Konstitution schwere Straftaten begehen könnten, als Gefährder:innen einstufen zu können, ist bislang ohne Konsequenzen geblieben.

Die derzeitige Ausgestaltung der Präventivhaft hingegen ist nicht auf diese Personengruppe beschränkt, sondern es wird, wie oben skizziert, an bestimmte Gefahrensituationen angeknüpft. Die Person spielt dann als Gefahrenquelle eine Rolle. Erstaunlich wenig ist aber über die Praxis bekannt. Zuletzt sind Zahlen aus Bayern publiziert worden, wonach in diesem Jahr bereits über 5.000 Menschen in Gewahrsam genommen worden sind. In aller Regel dauert dieser Gewahrsam nach den Angaben allerdings nur sehr kurz. Haftlängen von mehr als 14 Tagen sind selten. Für Nordrhein-Westfalen gibt es ältere Angaben für die Jahre 2019–2021, die eine Gesamtzahl von insgesamt 204 längerfristigen polizeilichen Ingewahrsamnahmen ausweisen, die zwischen 2 und 14 Tagen dauerten.

Aber wen trifft es?

Auch hier gibt es nur bruchstückhafte Informationen: Heftig debattiert wurde der Präventivgewahrsam für Klimaaktivist:innen. Daten für 2018/2019 aus Bayern zeigen, dass in längerfristigem Gewahrsam (über 14 Tage) vor allem notorische Gewalttäter, darunter vor allem im Bereich der Beziehungsgewalt, untergebracht waren – mehrere davon ca. einen Monat. Die Angaben aus NRW (s.o.) zeigen ein gemischtes Bild: Hier standen im genannten Zeitraum sechs Gefährder aus dem Phänomenbereich „religiöse Ideologie“ 46 Personen, die dem Phänomenbereich „Links“ zugeordnet wurden gegenüber, wobei die meisten mit den Ereignissen rund um den Braunkohletagebau Garzweiler zusammenhingen. Auch hier finden sich aber einige Ingewahrsamnahmen, die mit der Durchsetzung von Wohnungsverweisungen, d.h. mit häuslicher Gewalt zusammenhängen.

Wann wird Prävention zur Strafe?

Sowohl der schillernde Begriff des Gefährders als auch die schon jetzt beachtliche Reichweite des Präventivgewahrsams zeigen die Gefahr einer schleichenden Ausweitung, die sich nun in der aufgeheizten aktuellen Debatte nochmals verstärkt. Dabei ist die schon angerissene Frage bedeutsam, ob eine langfristige Präventivhaft tatsächlich noch reine Gefahrenabwehr sein kann oder nicht faktisch doch den Charakter einer Strafe annimmt, wie ihn das erwähnte Konzept der Incapacitation ja auch nahelegt. Die Entscheidungen des EGMR Ostendorf gegen Deutschland und weitere zeigen, dass allenfalls kurzfristige Präventivhaft nach Art. 5 Abs. 1 lit. b) EMRK unter engen Voraussetzungen zur Gefahrenabwehr zulässig sein kann. Hier ging es jeweils um wenige Stunden. Längerfristige, gar unbefristete präventive Inhaftierungen müssten sich mit Blick auf die Strafähnlichkeit jedoch an den sogenannten Engel-Kriterien des EGMR messen lassen. Danach ist zwar die nationale rechtliche Einordnung einer Maßnahme zunächst beachtlich, sodann werden aber vom Gerichtshof autonom die Natur und der Zweck der Maßnahme sowie schließlich Art und Schwere des Eingriffs gewürdigt. Ob die rein gefahrenabwehrende Einordnung der Freiheitsentziehung dann überzeugend ist, wenn sie monatelang andauern kann, ist zweifelhaft. Im Fall M. gegen Deutschland, bei dem es um die Sicherungsverwahrung – also auch eine präventive Maßnahme – ging, wurde außerdem auf äußere Merkmale abgestellt, namentlich, dass die Sicherungsverwahrung wie die Strafhaft in Justizvollzugsanstalten vollzogen wurde. Mit Blick auf die Präventivhaft ist unklar, wo und mit welchen Vollzugsvorgaben sie bei langer oder gar unbefristeter Dauer zu vollziehen wäre – die bislang vorliegenden Regelungen der Polizeigesetze erlauben jedenfalls den Vollzug per Amtshilfe in Justizvollzugsanstalten.

Was gewinnen wir und was geben wir rechtsstaatlich auf?

Dieser kurze Abriss macht deutlich, dass bei allem Verständnis für das Verlangen nach wirksamen staatlichen Instrumenten zur Verhinderung terroristischer Gewalt der Ausweitung präventiver Freiheitsentziehung mehr als kritisch gegenüberzustehen ist. Sie mag in Einzelfällen geeignet sein, schwere Straftaten zu verhindern. Sie wirft jedoch fundamentale Fragen auf. Wen darf der Staat aufgrund bloßer Gefahrenprognosen einsperren, wie lange, unter welchen Voraussetzungen und mit welchen rechtsstaatlichen Sicherungen? Was gewinnen wir – und was geben wir rechtsstaatlich auf? Dass für eine uferlose Präventivhaft hierauf zufriedenstellende Antworten gefunden werden, ist nicht anzunehmen. Den sich verstärkenden Tendenzen, das rechtsstaatliche Strafverfahren unter einem Sicherheitsparadigma als mühsam und unbequem beiseite zu verschieben, muss entschieden entgegengetreten werden.

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Vier Jahre nach der BVerfG-Entscheidung zum bayerischen Verfassungsschutzgesetz und der Verkündung der „Zeitenwende“, ein halbes Jahr nach Verkündung des neuen Gesetzes über den Militärischen Abschirmdienst und nachdem einige Verfassungsschutzgesetze der Länder bereits reformiert worden sind, hat die Bundesregierung einen Gesetzesentwurf zur Reform des Bundesverfassungsschutzgesetzes (BVerfSchG), des Bundesnachrichtendienstgesetzes (BNDG) und zur Schaffung eines Gesetzes über den Unabhängigen Kontrollrat (UKRatG) verabschiedet. Es ist unmöglich, den umfangreichen Gesetzesentwurf in seinen sicherheitspolitischen und verfassungsrechtlichen Feinheiten in wenigen Worten zu würdigen, da er die Rechtsgrundlagen der Nachrichtendienste tiefgreifend verändert. In der öffentlichen Debatte wurde bislang vor allem diskutiert, dass die Dienste künftig operativ aktiv werden dürfen. Der Entwurf geht jedoch deutlich weiter. Einerseits werden die Befugnisse ausgeweitet und ihre Tatbestandsvoraussetzungen neu gefasst, andererseits wird die Rechtskontrolle der nachrichtendienstlichen Maßnahmen neugestaltet. Schon jetzt steht fest, dass nicht alle Regelungen verfassungskonform sind. Umso relevanter ist das nun anstehende parlamentarische Verfahren.

Die Reform braucht Aufmerksamkeit

Ob der Fülle der Veränderungen und der Bündelung von drei Fachgesetzen besteht die Gefahr, dass die weitgehenden Neuregelungen im Detail nicht hinreichend erkannt werden. Deshalb ist es wichtig, dass die Stellungnahmen der noch anzuberaumenden Expertenanhörung im Deutschen Bundestag – dieses Mal – mit ausreichend Vorlauf eingeholt werden. Zudem dürfte es kaum möglich sein, in einer zweistündigen Expertenanhörung drei Fachgesetze zu unterschiedlichen Behörden mit ihren jeweiligen Spezifika zu beleuchten, weshalb für jedes eine gesonderte Sitzung anberaumt werden sollte.

Überfällige Neuregelung

Um die Entwürfe einordnen zu können, hilft es, sich vor Augen zu führen, warum sie entstanden sind. Hintergrund der Neufassung ist der Versuch, die Rechtsgrundlagen der Nachrichtendienste an die gestiegene Bedrohungslage anzupassen. Zudem hatte das Bundesverfassungsgericht in mehreren Entscheidungen Modifizierungen angemahnt, zuletzt in Bezug auf mehrere Regelungen des G 10 mit Frist zum Jahresende. Auch in der Literatur sind umfassende Änderungen lange gefordert worden, exemplarisch hierfür sei auf folgende pointierte Zustandsbeschreibung verwiesen: „Einem legistischen Trümmerhaufen kann man mit Flickwerk nicht beikommen. Letztlich müsste man ‚im Wesentlichen das geltende Recht wegwerfen und neu machen‘“.

Deshalb ist es begrüßenswert, dass die Bundesregierung sich der Aufgabe nun angenommen hat. Positiv hervorzuheben ist, dass die im Artikel 10-Gesetz geregelten Befugnisse in die jeweiligen Fachgesetze integriert worden sind, was die Anwenderfreundlichkeit und Übersichtlichkeit deutlich erhöht.

Maßnahmen, die selbst für die Polizei tabu sind

Im Mittelpunkt der öffentlichen Diskussion steht vor allem das Vorhaben der Bundesregierung, die Nachrichtendienste künftig auch operativ tätig werden zu lassen. Die „Schutzmaßnahmen“ gemäß §§ 59 ff. BVerfSchG und die „erweiterten nachrichtendienstliche[n] Maßnahmen“ gemäß §§ 49 ff. BNDG ermächtigen die Nachrichtendienste zur aktiven Einwirkung auf Gegenstände (nicht auf Personen). Nach dem bisher geltenden einfach-rechtlichen Trennungsgebot dürfen den Nachrichtendiensten gesetzlich keine imperativen Befugnisse verliehen werden, stattdessen sollen sie Informationen über mögliche Bedrohungen sammeln. Nur die Gefahrenabwehr- und Strafverfolgungsbehörden sollen den Bürgern (erkennbar) gegenübertreten, nur aus ihrem Handeln sollen direkte Konsequenzen folgen können. Bisher dreht sich die Debatte um eine mögliche Verletzung dieses Trennungsgebots. Das Problem liegt jedoch tiefer: Die Bundesregierung will das Bundesamt für Verfassungsschutz in den §§ 59 ff. BVerfSchG zu Maßnahmen ermächtigen, die selbst die Polizei nicht vornehmen darf, worauf Matthias Bäcker zu Recht hinweist. Kein deutsches Polizeigesetz sieht entsprechende Befugnisse vor. Deshalb sind die Normen verfassungsrechtlich höchst problematisch und werfen in Bezug auf die hergebrachte deutsche Sicherheitsarchitektur grundsätzliche Fragen auf.

Unabhängig davon dürften wegen der unterschiedlichen Aufgaben der beiden Nachrichtendienste für das Bundesamt für Verfassungsschutz verfassungsrechtlich strengere Maßstäbe gelten. Daher überrascht es, dass die Voraussetzungen für Eingriffe des BND in den §§ 49 ff. enger gefasst sind als die der vergleichbaren Regelung im BVerfSchG. Denn das BNDG setzt begrenzend voraus, dass die Gefährdungen von einer „fremden Macht“ ausgehen.

Deutliche Ausweitung der Befugnisse

Aber auch die Befugnisse zur Datenerhebung und -auswertung werden deutlich ausgebaut. Künftig können die Nachrichtendienste beispielsweise Betreiber von privaten und öffentlichen Videoüberwachungsanlagen zur Übermittlung von Aufnahmen oder sogar zur Mitbenutzung ihrer Anlagen verpflichten (§ 15 BVerfSchG, wobei die Regelung in § 11 Abs. 4 BNDG auf öffentliche Einrichtungen beschränkt ist, eine vergleichbare Neuregelung im Verfassungsschutzgesetz Nordrhein-Westfalen kritisiert etwa die Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit) oder auf informationstechnische Systeme zugreifen, wenn gegen sie ein informationstechnischer Angriff stattgefunden hat (§§ 24, 12 BVerfSchG, § 36 BNDG). Zudem verpflichtet § 10 Abs. 2 BNDG das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) zur Informationsübermittlung und damit auch zur Weitergabe ihm bekannt gewordener Zero-Day-Schwachstellen. Dies wird zu Recht kritisiert, weil damit Vertrauen in das BSI als neutrale Ansprechpartnerin verloren gehen dürfte. Außerdem enthalten beide Entwürfe erstmalig Regelungen für den Spannungs- und Verteidigungsfall (§§ 76 ff. BVerfSchG, §§ 125 ff. BNDG).

Neue Schwellensystematik für die Befugnisse

Bisher konzentriert sich die Debatte weitgehend darauf, dass die Nachrichtendienste neue Befugnisse erhalten sollen. Nicht weniger bedeutend ist die Frage, unter welchen tatbestandlichen Voraussetzungen diese Befugnisse angewandt werden dürfen. Das Bundesverfassungsgericht hatte den Gesetzgeber aufgefordert, die Tatbestandsvoraussetzungen für Eingriffe der Sicherheitsbehörden differenziert zu regeln, also je nachdem, wie schwer der Grundrechtseingriff wiegt, unterschiedlich hohe Hürden vorzusehen.

Exemplarisch soll hier auf die neuen Schwellen des Bundesverfassungsschutzgesetzes eingegangen werden (§§ 2-3 BVerfSchG).  Der Entwurf der Bundesregierung differenziert auf drei Stufen nach der Gefährlichkeit des Beobachtungsobjekts in Form von „Bedrohungen“ (bzw. „Bestrebungen“), „erheblich beobachtungsbedürftigen Bedrohungen“ und „besonders erheblich beobachtungsbedürftigen Bedrohungen“. Je höher das Bedrohungspotential ist, desto intensiver dürfen die erlaubten Grundrechtseingriffe sein. Für die Online-Durchsuchung muss darüber hinaus eine „konkretisierte Gefahr“ (§ 25) und für die Wohnraumüberwachung eine „dringende Gefahr“ vorliegen (§ 26). Vereinfacht gesagt bedeutet dies, dass dem Bundesamt für Verfassungsschutz bei der Beobachtung von „Bedrohungen“ weniger Maßnahmen zur Verfügung stehen als beispielsweise bei einer „erheblich beobachtungsbedürftigen Bedrohung“.

Weil eine detaillierte Auseinandersetzung mit den Normen hier nicht möglich ist, möchte ich stattdessen auf zwei Aspekte hinweisen, die im parlamentarischen Verfahren Aufmerksamkeit verdienen.

Erstens: Sind die Stufen der Beobachtungsbedürftigkeit an sich überzeugend definiert? So ist beispielsweise nicht auf den ersten Blick ersichtlich, wieso ein „planmäßig verschleierndes“ Vorgehen (§ 3 Abs. 7 Nr. 1 d)) eine Bestrebung zu einer erheblich beobachtungsbedürftigen Bedrohung macht und zur Differenzierung taugt. Schließlich ist davon auszugehen, dass dieses zusätzliche Merkmal – das verschleiernde Vorgehen – ohnehin häufig gegeben sein wird.

Zweitens: Sind die Befugnisse der jeweiligen Stufe in verfassungskonformer Weise zugeordnet? Mein Eindruck ist, dass viele Befugnisse letztlich – trotz der umfangreichen neuen gesetzlichen Vorgaben – unter ähnlichen Voraussetzungen wie bisher eingesetzt werden können, weil sie bereits auf der ersten Stufe, also bei einer „Bedrohung“, anwendbar sind. Das bedeutet, für viele Einsatzsituationen sind „tatsächliche Anhaltspunkte im Einzelfall zur Gewinnung von Erkenntnissen“ über eine Bedrohung nach § 16 Abs. 1 BVerfSchG ausreichend. Häufig wird eine höhere Eingriffsintensität – und damit verbunden höhere Schwellen – erst für Fälle angenommen, in denen die Maßnahme besonders lange andauert. Bereits auf der ersten Stufe ist daher beispielsweise der Einsatz von Vertrauensleuten und verdeckten Ermittlern möglich, solange er nicht länger als sechs Monate dauert (§ 18 Abs. 2, § 19), ebenso Observationen mit technischen Mitteln, solange sie nicht am Stück länger als 48 Stunden oder an mehr als sechs Tagen in einem Zeitraum von 30 Tagen erfolgen (§ 20 Abs. 1), sowie technische Mittel zur Standortüberwachung, sofern diese weniger als sieben Tage durchgehend erfolgen (§ 21 Abs. 1). Zudem können sehr eingriffsintensive Maßnahmen bereits auf der zweiten Stufe, bei „erheblicher“ Beobachtungsbedürftigkeit, greifen (u.a. Zugriff auf Daten aus Videoüberwachung nach § 15). Ob der Entwurf dem Auftrag des Bundesverfassungsgerichts nach mehr Differenzierung (noch) gerecht wird, ist damit alles andere als ausgemacht. Die Stellungnahmen der Experten werden genau an diesem Punkt ansetzen müssen.

Änderung der Kontrollarchitektur

Die Bundesregierung will den Nachrichtendiensten jedoch nicht nur erweiterte Befugnisse geben, sie gestaltet auch deren Rechtskontrolle neu und möchte die Kontrolle künftig bei einem Kontrolleur, dem Unabhängigen Kontrollrat, bündeln. Verfassungsrechtlich ist die Zentralisierung bei einem Kontrolleur nicht zu beanstanden, da es dem Regelungsspielraum des Gesetzgebers obliegt, welche Kontrolleure er wählt.  Hinsichtlich der Kontrolle muss zwischen zwei Zeitpunkten differenziert werden: Es gibt zum einen die Vorabkontrolle, bei der eingriffsintensive Maßnahmen vor ihrem Einsatz von einer unabhängigen Stelle genehmigt werden und deren Ausweitung auf alle eingriffsintensiven Maßnahmen das Bundesverfassungsgericht aus Verhältnismäßigkeitsgründen gefordert hatte, und zum anderen die laufende Datenschutzkontrolle.

Die im Entwurf vorgeschlagene Lösung, die Vorabkontrolle beim gerichtsähnlichen Kontrollorgan des Unabhängigen Kontrollrats zu verorten, ist nachvollziehbar, da das Gremium bereits nach geltendem Recht für die Vorabkontrolle einiger Maßnahmen des BND zuständig ist. Die Bündelung bei einem Vorabkontrolleur hat den Vorteil, dass Kontrolllücken, die durch unterschiedliche Zuständigkeiten entstehen können, vermieden werden. Damit geht einher, dass die G 10-Kommission des Bundes aufgelöst wird. Im Gegensatz zur G 10-Kommission ist der Unabhängige Kontrollrat de lege lata mehrheitlich richterlich besetzt und seine Mitglieder sind hauptamtlich tätig, was das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die Kontrolle der strategischen Überwachung nach dem G 10 – die bisher bei der G 10-Komission lag – explizit gefordert hatte.

Die Entscheidung, das Administrative Kontrollorgan des Unabhängigen Kontrollrats mit der laufenden Kontrolle von eingriffsintensiven Maßnahmen zu beauftragen und den Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI) insoweit zu entmachten, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, politisch allerdings brisant. Die Entscheidung hat zur Folge, dass der Kontroll-Gesamtüberblick des BfDI verloren geht, der nach geltendem Recht sowohl für die Kontrolle eingriffsintensiver Maßnahmen der Polizei als auch der Nachrichtendienste zuständig ist und deshalb zum Beispiel die Zusammenarbeit der Behörden in den Gemeinsamen Zentren effektiv kontrollieren kann. In Anbetracht der Tatsache, dass der Unabhängige Kontrollrat mit Startschwierigkeiten zu kämpfen hatte (sowohl das gerichtsähnliche als auch das administrative Kontrollorgan, dessen Personalaufbau bisher stockend verlaufen ist), stellt sich daher die Frage, ob unter dem Deckmantel der Konsolidierung womöglich (auch) die Gelegenheit genutzt wurde, sich aus den Fängen eines als allzu streng wahrgenommenen Kontrolleurs, der BfDI, zu befreien. Jedenfalls würde es Sinn ergeben, die Mitarbeiter der entsprechenden Referate des BfDI für eine Weiterbeschäftigung im Administrativen Kontrollorgan zu gewinnen, um zu verhindern, dass ihre Expertise verloren geht.

Ob der Unabhängige Kontrollrat in Zukunft die Nachrichtendienste überhaupt effektiv kontrollieren kann, hängt maßgeblich davon ab, in welchem Umfang die Tätigkeit der Nachrichtendienste dem Kontrollzugriff des Unabhängigen Kontrollrats unterliegt. § 34 BVerfSchG erfasst nicht alle eingriffsintensiven Maßnahmen, was verfassungsrechtlich nicht zulässig sein dürfte. So ist zum Beispiel eine Genehmigungspflicht teilweise erst ab der dritten Stufe („besonders erheblich eingreifend“) angeordnet. Da viele nachrichtendienstliche Befugnisse nach diesem Entwurf auf der ersten und der zweiten Stufe zu verorten sein dürften, ist davon auszugehen, dass ein Großteil der Tätigkeiten genehmigungsfrei bleiben wird.

Strategische(re) Sicherheitspolitik vonnöten

Aber selbst die umfangreichsten Befugnisausweitungen werden am Ende nur effektiv wirken können, wenn die Entscheidungsträger in der Politik die Informationen der Nachrichtendienste ausreichend würdigen und schließlich in konkrete Maßnahmen und gesetzliche Vorgaben umsetzen. Gerade hieran aber fehlt es bisher häufig. Ein Beispiel dafür sind die Warnungen zu chinesischer Spionage in deutschen Forschungseinrichtungen, die seit Jahren von den Nachrichtendiensten auch öffentlich vorgetragen worden sind, auf die die Politik aber bisher unter Verweis auf die Wissenschaftsfreiheit nicht reagieren wollte. Diesem sogenannten „warning response failure“ durch mutigere Politik Einhalt zu gebieten, dürfte sogar effektiver sein als Befugnisausweitungen. Jedenfalls aber sollte die Kritik an den vermeintlich zu restriktiven Befugnissen nicht den Blick darauf verklären, dass es in der deutschen Sicherheitspolitik häufig nicht am Wissen über Bedrohungen fehlt, sondern an der Bereitschaft, ihnen effektiv zu begegnen und dafür auch politische Risiken in Kauf zu nehmen.

Wie bereits diese überblicksartige Befassung zeigt, bedarf es noch einiger kritischer Auseinandersetzung mit den Regierungsvorschlägen durch den Gesetzgeber im Bundestag selbst. Außerdem sollten die Expertenanhörung und die darauffolgenden parlamentarischen Beratungen von der Öffentlichkeit mit der gebührenden Aufmerksamkeit begleitet werden. Denn, wo die Tätigkeit der Nachrichtendienste auch im Rechtsstaat als notwendig geheim geduldet wird, braucht es für die Aushandlung ihrer Rahmenbedingungen erst recht den (öffentlichen) Diskurs.

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