🍻 Selber Bier Brauen

Am 12. Februar 2026 hat die Berliner Justizsenatorin Felor Badenberg einen Vorschlag zur Änderung der Landesverfassung vorgelegt, um die Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Funktionsfähigkeit des Berliner Verfassungsgerichtshofs zu sichern. Dazu sollen zentrale Organisationsregeln von der einfachgesetzlichen auf die landesverfassungsrechtliche Ebene gehoben werden. Der Entwurf greift damit Sorgen auf, die seit geraumer Zeit intensiv in der Fachöffentlichkeit diskutiert werden (siehe etwa hier und hier) und auch zu Initiativen in anderen Bundesländern führten. Inhaltlich folgt er in vielem dem Beispiel der Resilienz-Reform des Jahres 2024 zum Schutz des Bundesverfassungsgerichts, etwa indem er den Verfassungsgerichtshof anderen Verfassungsorganen gleichstellt.

Es gibt aber auch wesentliche Unterschiede. So enthält der Entwurf erfreulicherweise eine Regelung zur Amtsenthebung von Verfassungsrichter:innen, ein Thema, das in der Resilienz-Diskussion bislang zu wenig beachtet wurde. Dagegen konnte sich der Senat offenbar leider nicht auf einen Ersatzwahlmechanismus für den Fall einigen, dass die Zweidrittelmehrheit bei der Wahl von neuen Mitgliedern des Gerichts verfehlt wird. Auch beim Haushaltsverfahren und der Amtsenthebung sollte der Gesetzgeber den Entwurf in der weiteren parlamentarischen Beratung nachschärfen.

Gleichberechtigtes Verfassungsorgan

Das Berliner Landesverfassungsgericht soll nun – wie das Bundesverfassungsgericht Ende 2024 – ausdrücklich in der Landesverfassung als gleichberechtigtes Verfassungsorgan neben Senat und Abgeordnetenhaus anerkannt werden. Das hat in erster Linie klarstellende Funktion: Dass Landesverfassungsgerichte Verfassungsorgane der Länder sind, steht schon lange außer Zweifel. Dennoch ist die explizite verfassungsrechtliche Normierung wichtig. Denn die Gleichstellung mit den anderen Verfassungsorganen macht deren Rücksichtnahmepflichten sichtbarer – und erleichtert es dem Gericht, sie einzufordern, sollte es politischen Angriffen ausgesetzt sein.

Mit dem Status als Verfassungsorgan eng verbunden ist die Geschäftsordnungsautonomie. Diese soll nun ebenfalls ausdrücklich in der Landesverfassung verankert werden. Auch dabei handelt es sich um eine Klarstellung, denn die Geschäftsordnungsautonomie lässt sich ohne Weiteres aus der Einordnung als Verfassungsorgan ableiten. Wichtig ist die ausdrückliche Verankerung vor dem Hintergrund der Erfahrungen in Polen: Dort hat der Gesetzgeber die Funktionsfähigkeit des Gerichts erheblich beeinträchtigt, indem er Vorgaben für das gerichtsinterne Verfahren machte (z.B. Behandlung in der Reihenfolge des Eingangs). Auch insoweit folgt der Vorschlag dem Beispiel der Grundgesetzänderung zur Geschäftsordnungsautonomie des Bundesverfassungsgerichts (Art. 93 Abs. 4 GG).

Zur Stellung des Gerichts im Haushaltsverfahren schweigt der Entwurf. Das entspricht zwar ebenfalls dem bundesrechtlichen Vorbild, ist aber unzureichend: Das Budgetrecht ermöglicht politischen Mehrheiten, die Funktionsfähigkeit der Verfassungsgerichtsbarkeit erheblich zu beeinflussen. Selbstverständlich muss am Ende das Parlament über die Mittelverteilung entscheiden. Die haushaltsrechtliche Praxis kennt aber inzwischen Instrumente, die es einigen Institutionen erlauben, ihre Bedarfe unmittelbar dem Parlament vorzulegen, wenn diese von der Regierung nicht hinreichend berücksichtigt wurden. So gibt es etwa die sogenannte Doppelvorlage. Weicht die Landesregierung im Haushaltsentwurf von den ursprünglichen Vorschlägen bestimmter Organe (z.B. des Landesrechnungshofs) ohne deren Zustimmung ab, muss sie diese ursprünglichen Vorschläge mit vorlegen, damit das Parlament die Abweichungen erkennen kann. Auch die Aufstellung eines Einzelplans (unabhängig von einem Ministerium) ist ein solches Instrument, um die finanzielle Eigenständigkeit zu sichern. Einen Einzelplan gibt es in Berlin auch für das Landesverfassungsgericht. Daneben haben nach §§ 28 Abs. 2 und 29 Abs. 3 LHO Berlin die Präsident:innen des Abgeordnetenhauses, des Rechnungshofs sowie der Bürger- und Polizeibeauftragte und die Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit sogar eine Vetoposition bei der regierungsinternen Aufstellung des Haushaltsplans. Erstaunlicherweise ist dies für das Landesverfassungsgericht bisher nicht vorgesehen. Das sollte das Abgeordnetenhaus in den weiteren Beratungen ändern. Als Verfassungsorgan darf das Landesverfassungsgericht in Haushaltsverhandlungen nicht schlechter dastehen als die Datenschutzbeauftragte oder der Landesrechnungshof.

Zweidrittelmehrheit und fehlender Ersatzwahlmechanismus

Der Entwurf verankert die Amtszeit der Mitglieder des Gerichts nun in der Verfassung, nicht mehr im einfachen Recht. Verfassungsrichter:innen werden wie bisher für sieben Jahre an das Gericht gewählt, eine Wiederwahl ist nicht möglich. Damit wird verhindert, dass eine einfache Mehrheit mit einer Vergrößerung des Gerichts die Zusammensetzung und Ausrichtung des Gerichts neu bestimmen kann (Court Packing). Die Wahl der Mitglieder erfordert schon jetzt eine Zweidrittelmehrheit (Art. 84 Abs. 1 Satz 2 LVerf). Allerdings ist für diese nicht spezifiziert, ob sie sich auf die Zahl der abgegebenen Stimmen oder der Mitglieder des Abgeordnetenhauses bezieht. Hier sollte nachgesteuert und ein Mindestquorum eingeführt werden, wie es etwa auf Bundesebene gilt: Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 BVerfGG ist für die Wahl mindestens die Hälfte der Mitglieder des Bundestags verlangt. Ansonsten ließe sich die Wahl beeinflussen, indem Abgeordnete an der Abstimmung gehindert werden.

Auffällig ist, dass im Entwurf der Justizsenatorin ein Ersatzwahlmechanismus fehlt. Auf Bundesebene war dieser ein zentrales Element der Reform. In Berlin ist die Frage noch wichtiger, weil – anders als im Bund – die Zweidrittelmehrheit verfassungsrechtlich vorgegeben ist. Das begünstigt Sperrminoritäten, die Nachwahlen blockieren können. Das hat Berlin in den Jahren 2021 bis 2024 drastisch erlebt. Nachdem bereits 2021 die Amtszeit von sechs Mitgliedern abgelaufen war, ohne dass Nachwahlen gelangen, traten 2024 zwei dieser Mitglieder aus persönlichen Gründen zurück. Damit waren sechs der neun Stellen vakant und nur vier der sechs wurden kommissarisch fortgeführt. Der Entwurf will nun die Amtsfortführung explizit in die Verfassung aufnehmen und damit etwaige Unsicherheiten über die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts in solchen Fällen beseitigen. Das verdient Zustimmung.

Allerdings zeigt die dreijährige Blockade, dass der Gesetzgeber auch über Ersatzwahlmöglichkeiten nachdenken muss. Bundesrechtlich wird eine Blockade im Bundestag dadurch aufgelöst, dass das Wahlrecht auf den Bundesrat übergeht oder umgekehrt, bei einer Blockade des Bundesrats, auf den Bundestag. Für Berlin scheidet diese Lösung mangels eines zweiten Gesetzgebungsorgans offensichtlich aus. Die Einführung einer „Verfassungssynode“ – ein Gremium bestehend aus Bürgermeister, Justizsenatorin, Gerichtspräsident:innen und Mitgliedern des Verfassungsgerichts – ist unter Legitimationsgesichtspunkten wegen der fehlenden Beteiligung des Parlaments und damit der Opposition problematisch.

Eine naheliegende Alternative wäre es, die bundesrechtliche Regelung aufzugreifen, nach der das Gericht selbst drei Kandidat:innen vorschlagen kann (vgl. § 7a Abs. 2 BVerfGG) und eine Wahl aus dem Kreis der vom Gericht vorgeschlagenen Personen mit einfacher Mehrheit im Abgeordnetenhaus ausreichen zu lassen. So bliebe es dabei, dass das demokratisch legitimierte Parlament die Verfassungsrichter:innen wählt, gleichzeitig würde aber verhindert, dass das Gericht allein nach dem Willen der aktuellen Mehrheit besetzt wird. Das Parlament könnte eben mit einfacher Mehrheit nur eine Person aus dem Dreiervorschlag des Gerichts wählen. Anders als bei der Vorschlagspraxis des Bundesverfassungsgerichts sollte diese Lösung dann aber auf eine Reihung der Namen nach dem gerichtsinternen Abstimmungsergebnis verzichten, damit das Abgeordnetenhaus dadurch in seiner Wahl nicht beeinflusst wird.

Amtsenthebung und Disziplinarrecht

Die Resilienz-Reform auf Bundesebene vernachlässigte die heiklen Themen der Amtsenthebung und des Disziplinarrechts bedauerlicherweise, obwohl entsprechende Regelungen besondere Relevanz für die Unabhängigkeit der Richter:innen besitzen. Einerseits besteht ein hohes Missbrauchspotenzial, unliebsame Richter:innen aus dem Amt zu entfernen, andererseits kann eine sachgerechte Ausgestaltung gerade vor einem destruktiven Verhalten einzelner Mitglieder schützen. Das zeigte jüngst der Fall Anatol Anuschewski am Bremer Staatsgerichtshof. Dort fehlt ein entsprechendes Verfahren vollständig, was zu einer ungeordneten öffentlichen Debatte um das Verbleiben im Amt führte, die dem Gericht langfristig schaden kann. Deshalb ist es zu begrüßen, dass der Berliner Vorschlag die Amtsenthebung verfassungsrechtlich regelt und gleichzeitig das allgemeine Richterdisziplinarrecht für unanwendbar erklärt. Der Vorschlag bestimmt sachgerecht den Verfassungsgerichtshof als zuständiges Organ, ohne das interne Verfahren weiter zu präzisieren. Die erforderliche Zweidrittelmehrheit soll sich auf die tatsächliche und nicht die gesetzliche Mitgliederzahl beziehen (siehe Entwurfsbegründung, S. 12), was angesichts möglicher Vakanzen nachvollziehbar ist.

Nachschärfen sollte der Entwurf jedoch in materieller Hinsicht. Der Vorschlag sieht zwei Amtsenthebungsgründe vor: dauernde Dienstunfähigkeit und rechtskräftige Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten. Gegen den Grund der dauernden Dienstunfähigkeit ist nichts einzuwenden, der Grund der rechtskräftigen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Monaten ist jedoch zu eng. Denn auch Fehlverhalten unterhalb dieser Schwelle – etwa der Beitritt zu einer verfassungsfeindlichen Organisation – kann das Vertrauen in ein Mitglied des Gerichts so erschüttern, dass eine Amtsenthebung notwendig erscheint.

Probleme bereitet zudem, dass die Voraussetzungen für eine vorläufige Amtsenthebung zu eng formuliert sind. Diese ist nach der jetzigen Regelung erst möglich, wenn der Grund zur Amtsenthebung – hier also die rechtskräftige Verurteilung – bereits eingetreten ist. Wenn ein Strafverfahren gerade erst begonnen hat oder ein Urteil noch nicht rechtskräftig ist, wäre das Gericht also nicht in der Lage, das Mitglied vorläufig des Amtes zu entheben. Für die jetzige Regelung könnte sprechen, dass die Unschuldsvermutung auch für die Mitglieder des Gerichts gelten muss. Weil das Verfassungsgericht so weitreichende Kompetenzen hat und auf das besondere Vertrauen der Bevölkerung angewiesen ist, sollte eine vorläufige Amtsenthebung gleichwohl auch in diesen Fällen möglich sein. Die strafrechtliche Unschuldsvermutung bleibt davon unberührt.

Als Lösung beider Probleme ließe sich, wie etwa in Thüringen oder Mecklenburg-Vorpommern, zusätzlich oder alternativ der Amtsenthebungsgrund der „groben Pflichtverletzung“ einführen. Dieser würde alle möglichen Formen des Fehlverhaltens abdecken und auch eine vorläufige Amtsenthebung unmittelbar nach dem Fehlverhalten ermöglichen.

Fazit

Der Entwurf zur Stärkung des Berliner Verfassungsgerichtshofs ist wichtig und grundsätzlich gelungen. Er schließt weitestgehend die bisher „offene Flanke“ im Organisationsrecht des Gerichts. Das Abgeordnetenhaus sollte jedoch dringend einen Ersatzwahlmechanismus einführen, um Sperrminoritäten überwinden zu können, die bei der erforderlichen Zweidrittelmehrheit drohen. Außerdem sollte es den Verfassungsgerichtshof bei der Haushaltsaufstellung aufwerten und den anderen privilegierten Organen – Abgeordnetenhaus, Rechnungshof, Bürger- und Polizeibeauftragter und Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit – gleichstellen. Schließlich sollte es die Engführung der Amtsenthebung auf eine sechsmonatige Freiheitsstrafe aufgeben und stattdessen oder zusätzlich den Grund der „groben Pflichtverletzung“ einführen.

Unabhängig von diesen Ergänzungsvorschlägen bleibt zu hoffen, dass viele andere Länder dem Beispiel Berlins folgen und ihre Landesverfassungsgerichte wirksam gegen Eingriffe in die richterliche Unabhängigkeit und die Beeinträchtigung ihrer Funktionsfähigkeit schützen. Die Zeit drängt.

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Der österreichische Verfassungsgerichtshof (VfGH) hat kürzlich mit einem bahnbrechenden Erkenntnis zur rechtlichen Anerkennung der individuellen Geschlechtsidentität aufhorchen lassen. Darin klärt das Gericht eine zentrale Frage, die es in seiner ersten wegweisenden Entscheidung zu Intergeschlechtlichkeit aus 2018 noch offen gelassen hatte: ob auch Personen, die sich zwischen den Geschlechtern identifizieren, aber keine somatische Intergeschlechtlichkeit aufweisen, einen eigenen Geschlechtseintrag – wie inter und divers – erlangen oder diesen ganz streichen lassen können. Aufgrund des neuen Erkenntnisses ist dies nun möglich. Der VfGH krönt seine Judikatur zur Geschlechtervielfalt mit einem klaren Bekenntnis zur individuellen Entfaltung der Geschlechtsidentität, die durch das Grundrecht auf Privatleben (Art. 8 EMRK) geschützt ist.

Scharmützel über Varianten der Geschlechter

Varianten der Geschlechtsidentität sind ein Dauerbrenner in Recht, Politik und den (sozialen) Medien. In polarisierten Auseinandersetzungen befinden sich genderkritische Positionen, die in rechtspopulistischen, konservativen, aber auch in bestimmten feministischen Kreisen vertreten werden, auf Konfrontationskurs mit Forderungen nach Anerkennung von Geschlechtervielfalt und geschlechtlicher Autonomie – der Möglichkeit, selbst darüber zu bestimmen, wie eine Person ihr Geschlecht lebt und mit welchem Geschlechtseintrag sie in den Personenstandsregistern geführt wird. Die rechtliche Anerkennung ist in Deutschland mit dem Selbstbestimmungsgesetz, in Österreich durch die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs und der Landesverwaltungsgerichte weit vorangeschritten (eine detaillierte Analyse findet sich hier).

Die gesellschaftlichen Debatten sind darüber aber nicht weniger geworden, und auch nicht freundlicher – eher im Gegenteil. Fälle wie jener von Marla-Svenja Liebich in Deutschland und Waltraud P. in Österreich haben Öl ins Feuer der ohnehin schon heiß lodernden Geschlechterdebatte gegossen: Sie gaben in den Medien unverhohlen an, ihren Geschlechtseintrag auf weiblich geändert zu haben, um ihre Haftstrafe in einem Frauengefängnis absitzen zu können. Waltraud P. etwa ließ sich in den Medien „augenzwinkernd“ zitieren mit: „Ich freue mich besonders aufs gemeinsame Duschen und Spazierengehen mit den Frauen. Ich mache mir dort mit den Damen eine gute Zeit“. Solche Fälle scheinen Befürchtungen zu bestätigen, dass barrierearme Regelungen zur Änderung des Geschlechtseintrags missbraucht werden könnten; entsprechend wurde der Fall Waltraud P. medial und (von der rechtspopulistischen FPÖ) politisch ausgeschlachtet. Dabei wird negiert, dass Transpersonen im Strafvollzug besonders gefährdet sind, Opfer von Gewalt zu werden, weil dort, so Anna Katharina Mangold, „hegemoniale Vorstellungen von Geschlechtlichkeit vorherrschen“; Fälle wie jener von Liebich machten „Regulierungsdefizite“ deutlich.

Geschlecht und Geschlechtsidentität im österreichischen Recht

Wenn rechtliche Regelungen fehlen, dann sind umso mehr die Gerichte und Verwaltungsbehörden gefragt. Das gilt speziell für Österreich: Das Geschlecht ist gemäß Personenstandsgesetz 2013 ins Personenstandsregister einzutragen. Verfügungen zu den Voraussetzungen des Geschlechtseintrags oder dessen Änderung gibt es aber ausschließlich in Form von Verwaltungserlässen. Diese binden, wie der Begriff schon sagt, die Verwaltung; sie sind nicht dazu geeignet, Rechte und Pflichten der Rechtsunterworfenen zu begründen. Umso aktiver waren höchste österreichische Rechtsschutzinstanzen in diesen Fragen, und zwar sehr häufig im Sinn jener Personen, die sie in Geschlechterfragen wegen Verletzung von (verfassungsgesetzlich gewährleisteten) Rechten mit einer Beschwerde adressiert haben. So auch in jenem historischen Erkenntnis aus 2018, in dem der VfGH verfügte, dass Personen mit einer „Variante der Geschlechtsentwicklung gegenüber männlich oder weiblich“ (Rz. 3) das Recht auf einen eigenständigen Eintrag im Personenstandsregister haben – landläufig bekannt als „dritte Option“.

Dieses Recht stützte der VfGH auf Art. 8 EMRK (in Österreich im Verfassungsrang). Und er hielt es nicht für notwendig, eine eigene rechtliche Regelung zu schaffen. Das Personenstandsrecht lasse sich in verfassungskonformer Interpretation problemlos so handhaben, dass den berechtigten Anliegen von intergeschlechtlichen Personen nachgekommen werden kann. Der VfGH sah die österreichische Verwaltung, in erster Instanz die Personenstandsbehörden, in der Pflicht, hier ebenso prinzipienfest wie flexibel vorzugehen. Auch hinsichtlich der Begriffe, die zur Bezeichnung einer Variante des Geschlechtseintrags gebraucht werden können, zeigte sich das Gericht gelassen: Sie müssten zur Bezeichnung des Phänomens geeignet sein – als Beispiele nannte der VfGH „inter“, „divers“ und „offen“. Auch müsse es möglich sein, den ursprünglichen Eintrag ersatzlos zu streichen.

Allerdings gab es in Folge des Judikats aus 2018 doch eine Fülle von Fragen. Die vielleicht wichtigste betraf die Voraussetzungen für eine Variante des Geschlechtseintrags: Ob es sich um eine angeborene, körperliche Intergeschlechtlichkeit handeln muss oder ob ein Recht darauf auch besteht, wenn jemand sich (bloß) psychisch nicht mit einem der konventionellen Geschlechter identifiziert. Für Letzteres sprach die Aussage des VfGH, dass Personen mit einer „Variante der Geschlechtsentwicklung gegenüber männlich oder weiblich“ ausschließlich „jene Geschlechtszuschreibungen durch staatliche Regelung akzeptieren […] müssen, die ihrer Geschlechtsidentität entsprechen“ (Rz. 18). Das in Art. 8 EMRK verbürgte Recht auf Privatleben schütze, so eine weitere Formulierung, „insbesondere Menschen mit alternativer Geschlechtsidentität vor einer fremdbestimmten Geschlechtszuweisung“ (Rz. 42).

Nicht-binäre Personen vor dem Recht: der Weg zum VfGH

Was in der Folge geschah, kann hier nicht im Detail nachgezeichnet werden. Die Gesetzgebung blieb untätig; die Verwaltung griff in gewohnter Weise zum Mittel des Erlasses. Der derzeit geltende Erlass aus 2020 sieht die Optionen inter, divers, offen, Unterlassen und Streichen des Geschlechtseintrags vor, wenn eine angeborene, körperliche Intergeschlechtlichkeit vorliegt. Einschlägige Anträge von transidenten Personen wurden daher von den Personenstandsbehörden abgewiesen. Umso erfolgreicher waren ihre Beschwerden an die zuständigen Landesverwaltungsgerichte. Diese betonten in ihren Erkenntnissen, nicht an den Erlass des Innenministers gebunden zu sein, und sie hoben die negativen Bescheide der Reihe nach auf. Das Verwaltungsgericht (VwG) Wien judiziert besonders avanciert – in einem Fall wurde ein Geschlechtseintrag zuerkannt, der vom VfGH in seinem Erkenntnis aus 2018 nicht erwähnt worden war, nämlich nicht-binär (über die Amtsrevision dagegen hat der VwGH noch nicht entschieden).

In einem weiteren Fall – dieser liegt dem aktuellen VfGH-Erkenntnis zugrunde – entschied das VwG Wien auf die Beschwerde einer Person mit nicht-binärer Geschlechtsidentität hin, der Geschlechtseintrag sei zu streichen. In seiner Entscheidung über die Amtsrevision dagegen bestand der VwGH im Dezember 2024 darauf, dass eine Variante des Geschlechtseintrags ausschließlich für jene Personen in Frage kommt, die eine angeborene körperliche Intergeschlechtlichkeit aufweisen – unter Betonung der Unterscheidung zwischen „Intersexualität und Transidentität“ (Rz. 23). Prinzipiell nicht in Frage komme ein dauerhaftes, ersatzloses Streichen des Geschlechtseintrags – das Gesetz sehe dessen Eintrag zwingend vor. So weit, so auf den Fall bezogen. Dem fügte der VwGH ein erstaunliches obiter dictum hinzu. Demnach habe er in seinem Beschluss aus 2018 (Rz. 25), der „bereits zum PStG 2013 ergangen“ sei, „bereits unter Hinweis auf die […] Rechtsprechung des VfGH klargestellt, dass es für die Eintragung des Geschlechts grundsätzlich auf das biologische, körperliche Geschlecht ankommt. Eine andere Auslegung ist dem VwGH mangels ausdrücklicher Regelung durch den Gesetzgeber (…) verwehrt“. Es folgt der Hinweis: „vgl. demgegenüber noch die – auf die psychische Komponente des Geschlechtszugehörigkeitsempfindens abstellende – Judikatur zur alten Rechtslage nach dem PStG“ (Rz. 50) aus dem Jahr 2009 (hier und hier). Auf diese Weise wollte der VwGH offenbar seine jahrzehntelang gepflogene Judikatur zu Transidentität hinter sich lassen – obwohl sich die Rechtslage materiell gar nicht geändert hatte. Ob dieses „Schockurteil“ (so das Rechtskomitee Lambda, dessen Vorsitzender, Rechtsanwalt Helmut Graupner, im Rahmen einer strategischen Prozessführung auch diese Entscheidung erstritten hat) tatsächlich eine Wende eingeläutet hat, war vom VfGH zu klären.

Das VfGH-Erkenntnis im Detail

In seinem Erkenntnis vom 18. Dezember 2025 unterscheidet der VfGH grundsätzlich – mit dem „Stand der einschlägigen Wissenschaften“ – zwischen „Intersexualität (differences of sex development)“ als körperlicher Konfiguration und „Transidentität (Transsexualität, Gender-Dysphorie, Transgender, Gender-Inkongruenz)“ (Rz. 18). Transidentität fasst der VfGH unter Berufung auf eine Stellungnahme der österreichischen Bioethikkommission als Fallkonstellation, in der

„ein Mensch zwar eindeutig genetisch und/oder anatomisch bzw. hormonell einem Geschlecht zugewiesen ist, sich in diesem Geschlecht aber falsch oder unzureichend beschrieben fühlt bzw. auch jede Form der Geschlechtszuordnung und Kategorisierung ablehnt.“ (Rz. 18)

Damit erfolgt eine entscheidende Weichenstellung: Transidentität wird nicht auf den herkömmlichen Fall reduziert, dass eine Person sich dem „anderen“ Geschlecht zugehörig fühlt. Die Definition des VfGH beinhaltet jegliche Form der Nichtidentifikation mit dem zugewiesenen Geschlecht. Dazu gehören „Personen, bei denen eine Geschlechtsinkongruenz insbesondere auch in der Form einer nicht-binären Geschlechtsidentität vorliegt“ (Rz. 23). Deren Situation sei dadurch gekennzeichnet, dass sie Gefahr laufen,

„in sozialen Kontexten, die nach wie vor durch binäre Geschlechtsvorstellungen geprägt sind, wegen ihres Wunsches, in dem erlebten Geschlecht zu leben und akzeptiert zu werden, unter Umständen einem auch erheblichen Leidensdruck ausgesetzt [zu] sein.“ (Rz. 23)

In seiner weiteren Argumentation stützt sich der VfGH (ausschließlich) auf die „gefestigte Rechtsprechung“ des EGMR zu Art. 8 EMRK. Er betont zunächst jenen neueren Strang der Judikatur, der es als unzulässig erachtet, die Änderung des Geschlechtseintrags von einer geschlechtsverändernden Operation abhängig zu machen: Der Staat dürfe Betroffene nicht vor die Wahl stellen, entweder ihre körperliche Integrität zu wahren oder in ihrer individuellen Geschlechtsidentität geachtet zu werden (Rz. 24). Von hier aus zieht der VfGH einen Schluss, mit dem er die Rechtsmeinung des VwGH verwirft:

„Art. 8 EMRK gewährleistet somit (auch) transidenten Personen grundsätzlich das Recht, dass das Personenstandsrecht ihre individuelle Geschlechtsidentität respektiert, und dementsprechend auch das Recht, dass transidente Personen ihr Geschlecht nicht kategorisieren, also insbesondere keine binäre Geschlechtszuordnung hinnehmen müssen.“ (Rz. 25)

Eine der Geschlechtsidentität zuwiderlaufende „fremdbestimmte staatliche Geschlechtszuschreibung“ stehe im Widerspruch zum Recht auf individuelle Geschlechtsidentität (Rz. 25).

Im Weiteren überlegt der VfGH, ob es überhaupt eines Geschlechtseintrags im Personenstandsregister bedarf. Verfassungsrechtlich geboten sei er nicht, erlaubt allemal, das sei „unbestritten“ (Rz. 29). Der VfGH stellt nicht in Frage, dass „öffentliche Ordnungsinteressen“ (Rz. 29) dafür sprechen, staatliche Personenstandsregister stabil, konsistent und verlässlich zu führen, um Rechtssicherheit zu gewährleisten; dem Geschlecht als Personenstandsdatum attestiert er eine „Identifikations- und Zuordnungsfunktion“ (Rz. 29). Einschlägige Regelungen müssen aber im Einklang mit den „Anforderungen aus Art. 8 EMRK zur Wahrung der individuellen Geschlechtsidentität“ (Rz. 27) stehen. Nicht zuletzt, hier wiederholt der VfGH einen zentralen Punkt aus dem Vorjudikat, sei es „dem Personenstand eigen, selbst identitätsstiftend zu wirken“ (Rz. 28). Die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit verbieten es daher, „eine starre Beschränkung auf einen binären Geschlechtseintrag“ (Rz. 30) vorzusehen. Mögliche „Auswirkungen auf andere Bereiche der Rechtsordnung“ und etwaigen „Anpassungsbedarf“ sieht der VfGH gelassen. Gegebenenfalls müssten „materienspezifische Regelungen“ erlassen werden. Vor diesem Hintergrund überträgt der VfGH seine im Fall einer intergeschlechtlichen Person generierte Judikatur ausdrücklich auf Fälle von Transidentität (Rz. 31).

Die rechtlichen Grundlagen für den Geschlechtseintrag und die Verfahren zu dessen Eintragung, Änderung, Ergänzung und Berichtigung sieht der VfGH als hinreichend flexibel, um sie „verfassungskonform dahingehend“ zu interpretieren, „dass es transidenten Personen möglich ist, ihr Geschlecht aus legitimen Gründen nicht anzugeben“ (Rz. 34). Die jeweilige Personenstandsbehörde habe in einem Ermittlungsverfahren „unter Berücksichtigung des Grundsatzes der materiellen Wahrheit“ zu eruieren, ob eine „ernsthafte Nichtübereinstimmung“ zwischen Geschlechtsidentität und Geschlechtseintrag vorliegt. Vorschriften, die das Einholen und Berücksichtigen von Fachgutachten anordnen, sind für den VfGH im Licht der EGMR-Judikatur unproblematisch (Rz. 35). Mit dem rechtlichen Geschlecht spielt man nicht: Das zeigen die Berufungen auf die „Ernsthaftigkeit“ und die „Legitimität“ der Gründe für das Ändern oder Streichen des Geschlechtseintrags ganz deutlich. Möglicherweise will der VfGH mit diesen Beobachtungen auch denjenigen den Wind aus den Segeln nehmen, die befürchten, Fälle wie derjenige von „Waltraud P.“ könnten überhandnehmen (der Personenstand wurde in der Zwischenzeit amtswegig rückwirkend auf männlich berichtigt; eine Beschwerde dagegen ist anhängig). Von solchen Befürchtungen lässt sich das Gericht jedenfalls nicht leiten.

Fast schon augenzwinkernd widmet sich der VfGH im Folgenden kurz einer weiteren Frage, die nicht auf seiner Agenda stand: ob Bezeichnungen wie „nicht-binär“ als Kategorie für den Geschlechtseintrag geeignet sind. Seine vorgängigen Ausführungen mögen dies „nahelegen“ (Rz. 36). Die Frage sei aber an dieser Stelle „nicht abschließend“ zu beantworten – ebenso wie diejenige nach der Zulässigkeit von gesetzlich vorgegebenen Kategorien, die in angemessener Weise „die Geschlechtsidentität von Personen mit einer Geschlechtsinkongruenz zum Ausdruck bring[en]“ (Rz. 36). Es wirkt so, als würde der VfGH Gesetzgebung und Verwaltung die Rute ins Fenster stellen: Wenn ihr nicht wollt, dass sich die Bezeichnungen für Geschlechtseinträge vermehren – und dass dann jedes Mal die Software neu programmiert werden muss („Computer says no“ ist für den VfGH kein valides Argument) –, dann schafft eine brauchbare Regelung durch Gesetz oder Verordnung.

Kein Ende für den Kampf ums Recht

Dass die derzeitige Koalition aus Österreichischer Volkspartei (ÖVP), Sozialdemokratischer Partei Österreichs (SPÖ) und den liberalen NEOS dieses Projekt angeht, ist eher zu bezweifeln. Dafür spricht eine Episode, die sich im Herbst 2024 zugetragen hat, als noch die Koalition von ÖVP und Grünen im Amt war. Im Rahmen einer Dienstrechtsnovelle kam es auch zu einer Reform des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, durch die man u.a. den Geschlechterbegriff dem VfGH-Erkenntnis aus 2018 entsprechend erweitern wollte. Die Überschrift des 1. Hauptstücks, „Gleichstellung und Gleichbehandlung von Frauen und Männern“, wurde zu „Gleichstellung und Gleichbehandlung aufgrund des Geschlechts“. Und der Begriff des Geschlechts wurde (erstmals auf gesetzlicher Ebene) definiert: „Geschlecht im Sinne dieses Bundesgesetzes umfasst Geschlechtsmerkmale, Geschlechtsidentität, Geschlechtsausdruck und Geschlechterrolle“ (§ 2 Abs. 6 B-GlBG). Die Neuregelung änderte nichts daran, dass Fördermaßnahmen – darunter quotierte Vorrangregelungen – ausschließlich für Frauen vorgesehen sind.

In den Medien wurde allerdings anderes kolportiert. Eine reißerische Überschrift der an sich auf Seriosität bedachten Tageszeitung Die Presse schlug Alarm: „ÖVP schafft versehentlich das biologische Geschlecht ab“ (19.09.2024). An dieser Schlagzeile ist so viel falsch, dass man schier verzweifeln möchte. Das ist jetzt aber nicht der Punkt. Die ÖVP übte sich angesichts der Häme in den Medien und des Furors der rechtspopulistischen FPÖ in Zerknirschung: „Es ist so, dass uns das einfach passiert ist.“ Man gelobte Besserung und brachte noch Ende Oktober 2024 einen Gesetzesantrag ein, um den „Fehler“ zu beheben (Beratungen darüber wurden bislang nicht aufgenommen). Es ist nicht anzunehmen, dass die ÖVP – VfGH-Erkenntnis hin oder her – es riskiert, ein weiteres Mal derart durch die mediale Mangel gedreht zu werden. Und so wird es weiterhin an den österreichischen Rechtsschutzinstanzen liegen, die Standards zu setzen – und an beherzten Beschwerdeführer:innen, die mit Hilfe gewitzter Anwält:innen in den Kampf um ihr Recht eintreten.

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Advocate General Ćapeta’s Opinion in Case C-225/24 of 12 February 2026 clarifies that, in contexts of systemic rule-of-law deterioration, compliance cannot be measured solely by legislative text, while also explaining the constraints of discretionary power in EU fund cases. This piece focuses on the first aspect of the Opinion: rule-of-law compliance must be assessed through effective implementation and attention to the broader constitutional environment. It argues that the Opinion articulates an evaluative logic for EU rule-of-law governance that is particularly significant in backsliding settings and foreshadows the standards required for constitutional reconstruction after illiberal rule.

The AG Opinion: compliance beyond legislative text

In Case C-225/24, the European Parliament challenged the European Commission’s decision to lift the suspension of certain EU funds to Hungary under the Common Provisions Regulation (CPR), following Hungary’s adoption of judicial reforms intended to satisfy the Charter-related horizontal enabling condition on judicial independence. The European Parliament argued that the Commission had acted prematurely and conducted a flawed compliance review, contending that some reforms had not yet entered into force, were not sufficiently implemented in practice, and that relevant contextual developments had not been adequately considered. Advocate General Ćapeta proposes partial annulment of the Commission’s contested Decision of 13 December 2023.¹⁾ While acknowledging that the Commission enjoys discretion in assessing compliance, the Opinion holds that once the Commission has defined concrete reform benchmarks, it is bound by them. Where those benchmarks require reforms to be “in place and being applied”, legislative adoption alone is not enough. The Commission must verify not only the entry into force and the effective implementation, which would strictly follow from the text “in place and being applied”, but also consider relevant legislative and practical developments within the broader constitutional context before concluding that the enabling condition has been fulfilled. If it departs from the defined conditions when deciding on disbursements, it must justify its decision to the Member State and to the public, particularly given that the decision concerns the release of EU funds.

As can be reconstructed from the Opinion, the Commission appears to have treated the approval decisions of 22 December 2022 as checklist-style benchmarks and their individual components as subject to flexible discretionary calibration (para 23). Hungary, for its part, approached the required reforms as discrete legislative text-production exercises, providing only the minimum it thought necessary to satisfy the specified conditions. Both actors thus operated within a formalistic compliance logic centred on legislative enactment: once the Hungarian Parliament passed the required amendments by inserting new provisions and formally repealing contested rules, the condition was deemed fulfilled, and disbursement could proceed. Such an approach aligns with the operational logic of a regime undergoing authoritarianization, where legal form is strategically deployed to demonstrate formal compliance and institutional normalcy without necessarily altering underlying power structures.

In contrast to this formalism, the Opinion reframes the Commission’s task as a functional and contextual evaluation. It makes clear that legislative adoption is not equivalent to implementation, that formal entry into force is not identical with practical effect, that compliance cannot be recognized where systemic risks remain unaddressed, and that relevant legislative and practical developments must be taken into account when assessing whether the enabling condition is fulfilled. As the Advocate General notes, the Court must be able to exercise judicial review by taking account of the Commission’s “adjustments for reality” (para 67). That “reality” cannot be reduced to a single legislative moment; it refers to the constitutional and institutional configurations in which reforms operate at the time disbursement is decided.

Two constitutional moves: from formal legality to effectiveness, and from isolated to systemic assessment

The AG Opinion therefore does two constitutionally significant things: it prioritizes constitutional effectiveness over formal legality, and it prioritizes systemic and contextual assessment over fragmented and static evaluation.

First, the Opinion, based on the language of the adoption decisions, adopts a functional understanding of compliance. Legislative amendments do not suffice. Where reforms must be “in force and being applied” (para 29), the Commission must verify that these requirements are actually satisfied (paras 73–74). Compliance concerns entry into force and institutional effect, not mere textual modification and enactment. This becomes clear, for example, in the assessment of the reform of the case allocation system. The relevant measures had not yet entered into force at the time of the contested decision (paras 79–88), and Hungary had not submitted the required report demonstrating that the new allocation mechanism was functioning as required (para 103). The Opinion rejects the idea that a formal enactment of changes alone could justify lifting the suspension. Application and implementation must be real and verifiable.

Second, the Opinion makes clear that reforms cannot be assessed in isolation from their broader constitutional environment (para 75). The amendment concerning preliminary references could not be examined abstractly: the Constitutional Court’s newly introduced power to issue an opinion on matters of national sovereignty in the context of a reference for a preliminary ruling and its potential chilling effect on judicial dialogue form part of the relevant environment in which the reform must be evaluated (paras 121–122). Likewise, broader institutional developments, including the Law on the Protection of National Sovereignty, constitute relevant contextual elements that should have been considered during the assessment of compliance (paras 124–128; see also the Opinion of Advocate General Kokott in Case C 829/24, where the insightfulness of this approach becomes clear ).

This systemic orientation also has a temporal dimension. Compliance cannot be treated as a snapshot fixed at the moment of amendment. If the institutional landscape changes before disbursement, the assessment must reflect that reality. The Hungarian case allocation system in the judiciary illustrates this point: a new system became applicable in 2024, replacing the one on which the Commission based its contested decision, and the Commission had prior knowledge about this change (paras 105–106).

Implications for authoritarianization and constitutional reconstruction

The Opinion’s significance extends beyond the immediate dispute over the release of funds. It bears on EU rule-of-law governance more broadly, on the evaluation of compliance under conditions of authoritarianization, and on the evaluation of legal reforms in processes of constitutional reconstruction after illiberal rule.

At first sight, the requirement that reforms be “in force and applied” may appear to reinforce formalism. One might argue that insisting on entry into force privileges legislative form over substantive transformation. However, within the Opinion’s structure, this requirement operates differently. It is embedded within rule-of-law constraints that transform it from a mere formalistic requirement into the mechanism of accountability, justification, and context.

The Opinion clarifies that while the Commission enjoys discretion in defining reform benchmarks under the CPR framework, once those benchmarks are codified, they bind the Commission. This is a straightforward application of the rule of law: an authority must adhere to the conditions it has defined. Compliance assessment thus becomes legally constrained rather than purely discretionary, while certain leeway is also acknowledged when justified. The Opinion insists on justification. If the Commission departs from its own defined conditions, it must provide a reasoned explanation (para 68). The duty to give reasons ensures transparency, enables judicial review, and prevents the silent relaxation of standards at the moment of disbursement. The Opinion embeds compliance assessment within a systemic and contextual framework. Verification that reforms are “in force and applied” is not a checklist exercise; it requires evaluation of institutional operation, practical implementation, and relevant developments in the broader constitutional environment. It serves the purpose of viewing the full picture: rule-of-law non-compliance, strategic amendment, surface compliance, and reform sequencing are deployed to entrench power while maintaining the appearance of legality, as in Orbán-led Hungary. This anti-formalist approach in the Opinion narrows the space for cosmetic reform, i.e., legislative adjustments designed to satisfy formal benchmarks while preserving the underlying structures of control. By insisting on implementation, justification, and contextual assessment, the Opinion raises the threshold for unlocking EU resources. It does not eliminate strategic legalism, but it makes it more difficult to deploy it successfully within the EU conditionality framework.

In this sense, the Opinion does more than discipline the Commission’s assessment practice by grounding it in the rule of law. It points toward a broader constitutional lesson: its evaluative framework creates structured incentives for the Member State to align with the rule-of-law requirements. Whether such alignment occurs remains contingent. It could signal a genuine shift toward constitutional reconstruction; alternatively, it may encounter continued resistance, framed politically as a defence of national sovereignty and legally as compliance with minimal formal requirements.

Constitutional reconstruction after illiberal rule

It also follows that the broader relevance of the Opinion’s reasoning becomes clearer in the context of constitutional reconstruction after illiberal rule. The reconstruction challenge differs from the one stemming from this case, but it confronts a structurally similar problem: how should legal systems respond when law itself has been used as an instrument of power consolidation? In such contexts, formal amendment may coexist with continued structural distortion. Captured institutions may persist beneath formally corrected legal texts. As debates surrounding the Venice Commission’s assessment of Poland’s judicial reform illustrate, a narrow formalist approach risks entrenching captured institutions rather than facilitating constitutional recovery. Reconstruction needs more than textual correction. It requires assessing how institutions have operated in practice and how reforms have interacted or will interact with the broader constitutional ecosystem before and after re-constitutionalization becomes possible. Even though Case C-225/24 concerns EU fund disbursement and is obviously not about post-illiberal reconstruction, the Opinion’s reasoning articulates an evaluative logic that is equally relevant to reconstruction: evaluative efforts cannot be reduced to legislative form when systemic degradation persists.

By insisting on effective implementation, contextual assessment, and reasoned justification, the Opinion thus reflects a deeper constitutional insight: legislation must be assessed in light of constitutional and institutional reality. Formal compliance (as in the case at hand) and formal legality (as in the reconstruction case) cannot serve as self-sufficient benchmarks. Both require attention to the functional operation of institutions and to the systemic environment in which legal reforms take effect.

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