Kein Raum zum Dissens?
Der Rechtsextremist Björn Höcke darf auch in stĂ€dtischen Hallen auftreten. Zu diesem Ergebnis kam vergangene Woche der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) und bestĂ€tigte damit, dass der Versuch von zwei bayerischen Gemeinden, Auftritte Höckes zu verhindern, rechtswidrig war. Eigens um solche Verbote zu ermöglichen, hatte der bayerische Landtag erst kurz zuvor die Gemeindeordnung geĂ€ndert. Die Entscheidung des Gerichts macht damit klar: Die GesetzesĂ€nderung war weitgehend Symbolpolitik; der Kampf gegen Extremisten muss anders gefĂŒhrt werden.
Das versuchte Redeverbot fĂŒr Höcke war nur der letzte von zahlreichen gemeindlichen Versuchen, die an den Gerichten scheitern. Zuletzt hatten 2020 der Bayerische Verwaltungsgerichtshof und 2022 das Bundesverwaltungsgericht die Stadt MĂŒnchen verpflichtet, eine Veranstaltung zur BDS-Bewegung zuzulassen â obwohl ein Stadtratsbeschluss diese als antisemitisch einordnete.
Der bayerische Landtag nahm das kurz vor Weihnachten nun zum Anlass, mit den Stimmen aller Fraktionen auĂer der AfD, den Anspruch aller Gemeindeangehörigen nach den bestehenden allgemeinen Vorschriften, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen (§ 21 Abs. 1 S. 1 BayGO) durch einen neuen Abs. 1a einzuschrĂ€nken:
â(1a) Ein Anspruch auf die Nutzung einer öffentlichen Einrichtung besteht nicht fĂŒr Veranstaltungen, bei denen
- Inhalte, die die nationalsozialistische Gewalt- und WillkĂŒrherrschaft billigen, verherrlichen oder rechtfertigen, oder
- antisemitische Inhalte
zu erwarten sind.â
Beide Ziffern sind so genannte Standpunktdifferenzierungen, die angesichts von Art. 5 Abs. 2 GG zur EinschrĂ€nkung der Meinungsfreiheit normalerweise nicht ausreichen. Allerdings bezieht sich Ziff. 1 im Wortlaut auf den Straftatbestand des § 130 Abs. 4 StGB, den das Bundesverfassungsgericht 2009 in seiner Wunsiedel-Entscheidung fĂŒr mit Art. 5 Abs. 2 GG vereinbar erklĂ€rt hatte. Das BVerfG begrĂŒndete diese (an sich systemfremde) Ausnahme mit dem âsich allgemeinen Kategorien entziehenden Unrecht und dem Schrecken, die die nationalsozialistische Herrschaft ĂŒber Europa und weite Teile der Welt gebracht hat, und der als Gegenentwurf hierzu verstandenen Entstehung der Bundesrepublik Deutschland.â
Auf die Standpunktdifferenzierung aus Ziffer 2 ist die verfassungsmĂ€Ăige Rechtfertigung nach der Wunsiedel-Entscheidung dagegen nicht anwendbar. Antisemitismus ist als solcher nicht strafbar. Zudem betonte das BVerfG, seine Wunsiedel-Entscheidung sei als Ausnahmeentscheidung auf âdiese die geschichtsgeprĂ€gte IdentitĂ€t der Bundesrepublik Deutschland betreffende, auf andere Konflikte nicht ĂŒbertragbare einzigartige Konstellationâ zu beschrĂ€nken. Dass der Antisemitismus ein wichtiger Teil des nationalsozialistischen Regimes war, reicht fĂŒr eine Ausweitung nicht aus: âInsbesondere kennt das Grundgesetz kein allgemeines antinationalsozialistisches Grundprinzip.â Es fehlt also an einem âallgemeinen Gesetzâ im Sinne von Art. 5 Abs. 2 GG (so auch tendenziell der BayVGH aaO, Rn. 32).
Verfassungswidrige Standpunktdifferenzierung
Dagegen hilft es nichts, wenn der Gesetzesentwurf vorschlĂ€gt, Antisemitismus sei âanders als es zur Zeit der Wunsiedel-Entscheidung im Jahr 2009 der Fall war⊠zu einem akuten gesellschaftlichen Konfliktfeld und damit auch zu einem erheblichen politischen und gesellschaftlichen Problem gewordenâ. Einerseits stelle Antisemitismus auch schon 2009 eine Bedrohung dar, wie die erst ein Jahr zuvor ergangene Bundestagsresolution zum Kampf gegen Antisemitismus deutlich macht. Andererseits gehören âgesellschaftliche Konfliktfelderâ zur offenen Gesellschaft. Ein âerhebliches politisches und gesellschaftliches Problemâ reicht fĂŒr eine BeschrĂ€nkung der Meinungsfreiheit nicht aus. Antisemitismus ist selbstverstĂ€ndlich nicht akzeptabel. Das Bundesverfassungsgericht weist die Aufgabe der BekĂ€mpfung extremer Ansichten aber dem Diskurs und der Gesellschaft zu und nicht Gerichten â oder bayerischen BĂŒrgermeistern. Wo antisemitische Meinungen konkret den Kern der MenschenwĂŒrde berĂŒhren, kann, ja muss, der Staat einschrĂ€nken. Wo Straftaten zu erwarten sind, gilt dies ohnehin. Doch die Entscheidung darĂŒber, welche Meinungen als antisemitisch einzuordnen sind und darauf Redeverbote zu stĂŒtzen, kann nicht einfach in die HĂ€nde der Gemeinden gelegt werden.
Das hat GrĂŒnde. Schon die Definition dessen, was mit âantisemitischâ gemeint ist, ist bekanntlich ausgesprochen unklar. Der bayerische Gesetzgeber verweist zur Spezifizierung auf die Arbeitsdefinition von Antisemitismus der International Holocaust Remembrance Alliance (IHRA). Danach ist Antisemitismus âeine bestimmte Wahrnehmung von JĂŒdinnen und Juden, die sich als Hass gegenĂŒber JĂŒdinnen und Juden ausdrĂŒcken kannâ. Diese Arbeitsdefinition war jedoch nicht als rechtlich bindende Definition konzipiert. Sie eignet sich auch nicht als Regulierungsinstrument. Ihr Fokus auf âeine bestimmte Wahrnehmungâ ist in einem liberalen Strafrecht nicht kriminalisierbar, sofern man nicht ein Gesinnungsstrafrecht einfĂŒhren will. Indem sie nur sagt, wie sich Antisemitismus ausdrĂŒcken âkannâ, fehlt ihr die notwendige Bestimmtheit fĂŒr die Subsumtion. (Eine Bitte des Gemeindetags um KlĂ€rung, was genau unter Antisemitismus falle, beschied das bayerische Innenministerium abschlĂ€gig.) Vor allem aber ist die IHRA-Arbeitsdefinition unter Experten hochumstritten, und selbst einer ihrer Verfasser meint, sie werde dafĂŒr missbraucht, um unliebsame, aber legitime Kritik an Israel zu unterdrĂŒcken.
Ziel: BDS
Warum hat sich der bayerische Gesetzgeber dennoch dafĂŒr entschieden, die Standpunktdifferenzierung aus Ziffer 2 in die Gemeindeordnung aufzunehmen? Das Hauptziel der Reform dĂŒrfte abermals die Bewegung Boycott, Divestment, and Sanctions (BDS) sein, die die Stadt MĂŒnchen nicht ausschlieĂen konnte. Dabei hatte der BayVGH noch 2023 bestĂ€tigt:
âDass eine â von der Antragsgegnerin angenommene â antisemitische Grundtendenz der BDS-Kampagne es nicht rechtfertigt, entsprechende MeinungsĂ€uĂerungen auch im Rahmen politischer Informations- oder Diskussionsveranstaltungen behördlicherseits von vornherein zu untersagen, solange die Friedlichkeit der öffentlichen Auseinandersetzung nicht gefĂ€hrdet wird, ist höchstrichterlich geklĂ€rt.â
Die jĂŒngste Gesetzesreform dĂŒrfte daran nichts geĂ€ndert haben. Denn eine Vorschrift, mit der man nicht einmal Björn Höcke verhindern kann, wird sich auch nicht gegen die BDS-Bewegung heranziehen lassen. Zwar hat der Bundestag 2019 die Bewegung als antisemitisch eingeordnet und darauf gestĂŒtzt verlangt, Zugang zu öffentlichen RĂ€umen zu versagen. Aber ob Boykotte gegenĂŒber Israel antisemitisch sind, ist hochumstritten. So betont etwa die Jerusalem Declaration on Antisemitism, ein von fĂŒhrenden Antisemitismus- und Holocaustforschern unterstĂŒtzter Gegenentwurf zur IHRA, in ihrer Nr. 14: âBoykott, Desinvestition und Sanktionen sind gĂ€ngige, gewaltfreie Formen des politischen Protests gegen Staatenâ und schlieĂt daraus: âIm Falle Israels sind sie nicht per se antisemitisch.â Auch der EuropĂ€ische Gerichtshof fĂŒr Menschenrechte hat in seiner Baldassi-Entscheidung private Boykottaufrufe gegen Israel unter den Schutz der Meinungsfreiheit gestellt.
TatsĂ€chlich stehen sogar alle drei Ziele des BDS â das Ende der Besatzung, die Gleichheit arabisch-palĂ€stinensischer BĂŒrger:innen Israels und das RĂŒckkehrrecht der FlĂŒchtlinge â jedenfalls prinzipiell im Einklang mit dem Völkerrecht. Die Rechtswidrigkeit der Besatzung hat 2024 sogar der Internationale Gerichtshof festgestellt. Das Gericht hat zudem die Pflicht fĂŒr Staaten festgestellt âto abstain from entering into economic or trade dealings with Israel concerning the Occupied Palestinian Territory or parts thereof which may entrench its unlawful presence in the territoryâ sowie âto take steps to prevent trade or investment relations that assist in the maintenance of the illegal situation created by Israel in the Occupied Palestinian Territory.â
Mangelnde GefÀhrdungslage
Der BayVGH fand einen Weg, die Frage der Verfassungswidrigkeit der neuen Norm im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes offen zu lassen. Der neue § 21 Abs. 1a Ziff. 2 sei â ebenso wie der vom BVerfG fĂŒr verfassungsgemÀà erkannte § 130 Abs. 4 StGB â verfassungskonform auszulegen. Und das heiĂt, im RĂŒckgriff auf das BVerfG, dass auch antisemitische MeinungsĂ€uĂerungen nur dann reguliert werden können, wenn sie in Rechtsgutverletzungen oder erkennbar in GefĂ€hrdungslagen umschlagen, wenn sie also den öffentlichen Frieden als Friedlichkeit der öffentlichen Auseinandersetzung gefĂ€hrden und so den Ăbergang zu Aggression oder Rechtsbruch markieren. Die Meinungsdelikte sind nur als GefĂ€hrdungsdelikte verfassungskonform; sie regeln nicht Meinungen als solche, sondern beziehen sich erst âauf die AuĂenwirkungen von MeinungsĂ€uĂerungen etwa durch Appelle oder Emotionalisierungen, die bei den Angesprochenen Handlungsbereitschaft auslösen oder Hemmschwellen herabsetzen oder Dritte unmittelbar einschĂŒchternâ (Rn. 34 unter RĂŒckgriff auf Wunsiedel). Dass es dazu kommen wĂŒrde, hatten die Gemeinden nicht hinreichend dargelegt. Allerdings sind die wesentlichen GefĂ€hrdungsszenarien bereits strafrechtlich reguliert, und die begrĂŒndete Prognose einer Straftatbegehung hat schon vor der Gesetzesreform zur Versagung ausgereicht (freilich verneint der BayVGH im Fall Höcke auch eine solche Wahrscheinlichkeit).
Damit entfĂ€llt zugleich die wesentliche Grundlage der neuen Reform. Die BegrĂŒndung des Gesetzentwurfs hatte ausdrĂŒcklich als Vorteil der Regelung dargestellt, dass fĂŒr Ziff. 1, anders als in § 130 Abs. 4 StGB, âweder eine Störung des öffentlichen Friedens noch eine Verletzung der WĂŒrde der Opfer der nationalsozialistischen Gewalt- und WillkĂŒrherrschaftâ vorausgesetzt wĂŒrde. In der Beratung wies ein CSU-Abgeordneter darauf hin, ein Erfordernis der Störung der öffentlichen Ordnung mache ârelativ wenig Sinn, weil die neuen Regelungen gerade den Ausschluss solcher Veranstaltungen ermöglichen sollen, die unterhalb der Strafbarkeitsschwelle liegen.â Dieses Ziel erreichen sie nun nicht mehr.
Extremismus muss anders bekÀmpft werden
Es gibt gute GrĂŒnde dafĂŒr, die Ausnahme des Bundesverfassungsgerichts in der Wunsiedel-Entscheidung eng zu halten, sie nicht auf neue Situationen zu erweitern und das Erfordernis einer GefĂ€hrdung nicht aufzugeben. Der BegrĂŒndungsversuch im Gesetzentwurf, es habe eine gesellschaftliche âEntwicklung stattgefunden, die in verfassungsrechtlicher Hinsicht einen gesetzgeberischen Handlungsspielraum fĂŒr Regelungen eröffnetâ, ist rechtsstaatlich bedenklich. Auch die Klimabewegung ist erst nach 2009 zum âgesellschaftlichen Konfliktfeldâ geworden â nicht zuletzt durch das harte (und verfassungsmĂ€Ăig bedenkliche) Vorgehen der bayerischen Behörden. Soll also auch KlimaschĂŒtzern der Zugang zu öffentlichen Einrichtungen versagt werden können? Wie ist es mit BefĂŒrwortern des Genderns, das der Freistaat fĂŒr ein groĂes Problem hĂ€lt? Und warum sollte ein anders zusammengesetztes Parlament nach dieser Logik nicht einfach gleich all denen den Zugang zu öffentlichen Einrichtungen versagen dĂŒrfen, die keine PatriotismuserklĂ€rung abgeben â wie es etwa die AfD Sachsen-Anhalt beim Förderrecht vorhat?
In der GesetzesbegrĂŒndung heiĂt es sinngemĂ€Ă, weil der Anspruch auf Zugang einer öffentlichen Einrichtung auf der Widmung beruhe und nicht aus den Grundrechten, sei eine Differenzierung nach Meinungen auch kein GrundrechtsverstoĂ: âRĂ€umt man Kommunen nur die Möglichkeiten ein, entweder einen Zurechnungstatbestand durch die Widmung zu schaffen oder gĂ€nzlich auf die Widmung ihrer Einrichtungen fĂŒr politische Veranstaltungen zu verzichten, verkĂŒrzt dies ihr verfassungsrechtlich nach Art. 28 Abs. 2 GG und Art. 11 Abs. 2 BV bzw. Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG und Art. 10 Abs. 1, 2 BV verbĂŒrgtes kommunales Selbstverwaltungsrecht.â Dieses Argument, das mittlerweile hĂ€ufiger zur Leistungsverwaltung geĂ€uĂert wird, ist, wie auch in anderen Bereichen, im Rahmen des Zugangs zu öffentlichen Einrichtungen so allgemein nicht richtig. Das âObâ der Widmung liegt in der Freiheit der Gemeinde: Sie kann ihre Einrichtungen gĂ€nzlich abschlieĂen. Tut sie das nicht, so unterliegt das âWieâ der Widmung der Grundrechtsbindung einschlieĂlich des Diskriminierungsverbots und der Meinungsfreiheit.
Im Landtag war es peinlicherweise einzig der Vertreter der AfD, der mehrfach darauf hinwies, dass die Gesetzesreform evident der Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht und Bundesverwaltungsgericht entgegensteht. Zu Recht nannte ein Abgeordneter der Freien WĂ€hler diesen Hinweis scheinheilig. Indes, wie schon Gustav Heinemann ausdrĂŒckte: Wer mit dem Zeigefinger voller VorwĂŒrfe auf andere zeigt, sollte daran denken, dass in der Hand mit dem ausgestreckten Zeigefinger zugleich drei andere Finger auf ihn selbst zurĂŒckweisen. Diese drei Finger treffen hier alle anderen Landtagsparteien â CSU, SPD, FDP und GrĂŒne. Sie alle haben im löblichen BemĂŒhen, den Antisemitismus zu bekĂ€mpfen â oder im nicht ganz so löblichen BemĂŒhen, bloĂe Symbolpolitik zu betreiben und den Gemeinden unlösbare Aufgaben zu ĂŒberlassen â ihre eigene Aufgabe verfehlt, selbst die Verfassung einzuhalten.
Der BayVGH hat der problematischen neuen Vorschrift nun praktisch den Zahn gezogen. Standpunktdifferenzierungen auĂerhalb der Wunsiedel-Ausnahmen sind mit Art. 5 Abs. 2 GG nicht vereinbar; ohne RechtsgutsgefĂ€hrdung sind EinschrĂ€nkungen nicht möglich; an Prognosen sind strenge Voraussetzungen zu stellen. Der bayerische Innen- und Kommunalminister pries die Gesetzesreform dafĂŒr, nun sei Rechtsklarheit geschaffen; die Entscheidungen des BayVGH zeigen, dass das Gegenteil zutrifft. Das hĂ€tte man indes vorher wissen können und mĂŒssen. Auf Dauer wird es nicht reichen, wenn die Politik die Verantwortung, populistische Gesetzgebung an der Verfassung zu messen, auf die Gerichte abschiebt und damit deren LegitimitĂ€t unterminiert. Die AfD mag dieses Gesetz abgelehnt haben. Dessen BegrĂŒndung, auch politische Konflikte unterhalb der Strafbarkeitsschwelle ausreichend fĂŒr eine EinschrĂ€nkung der Grundrechte zu erachten, wird sie mit Freude zu nutzen versuchen, wenn sie die Gelegenheit erhĂ€lt. Durch Raumverbote kann man das nicht verhindern. Durch ein Parteiverbot schon.
The post Kein Raum zum Dissens? appeared first on Verfassungsblog.


