Das letzte Vierteljahrhundert war in der Schweiz (wie in vielen anderen Staaten) durch eine zunehmende Machtkonzentration der Exekutive geprägt. Globaler Terror, eine Pandemie und zwei erhebliche Bankenkrisen reichten für viele in Politik und Rechtswissenschaft aus, um die Notrechtskompetenz des Bundesrates so robust wie nur möglich auszulegen. Dass dieser mittels Notverordnungen zumindest grundsätzlich Gesetzesrecht derogieren kann, gilt als herrschende Lehre. Sogar die Befugnis, von der Verfassung abzuweichen, wird im Rahmen eines „extrakonstitutionellen Notrechts“ weitgehend als zulässig erachtet. Vor diesem Hintergrund präsentiert sich die Autorität der Schweizer Regierung in einer Krise kaum weniger umfassend als jene, die Präsident Nixon einst für sich beanspruchte: „Well, when the president does it … that means that it is not illegal.“ Wenn eine Notlage herrscht und der Bundesrat handelt, dann ist es legal, so der Tenor.

Das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) setzt diesem Trend durch ein am 14. Oktober 2025 veröffentlichtes Urteil ein vorläufiges Ende. Mit für die Schweiz ungewöhnlich klaren Worten bestätigt das Gericht, was eigentlich selbstverständlich sein sollte: Der Bundesrat kann sich auch in Krisen nicht via Notrecht von Verfassung und Gesetz entbinden.

Um was geht es?

Im Frühling 2023 kam es zu einem anhaltenden Vertrauenseinbruch bei Kunden und Anlegern gegenüber der Großbank Credit Suisse (CS). Um einen Kollaps der Bank zu verhindern, schaffte der Bundesrat (die Schweizer Regierung) zusammen mit der Nationalbank und der Finanzmarktaufsicht (FINMA) den Rahmen für eine Übernahme durch die Konkurrentin UBS („CS-Notfusion“; siehe hier). Der Bundesrat erließ zu diesem Zweck eine Notverordnung („CS-Notverordnung“), gestützt auf Art. 184 Abs. 3 und 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV). Diese Verordnung sah unter anderem vor, dass die FINMA die Abschreibung von zusätzlichem Kernkapital anordnen könne (Art. 5a). Was dann auch mit Verfügung vom 19. März 2023 in Bezug auf sog. Additional Tier 1-Kapitalinstrumente (AT1) geschah. Dagegen haben rund 3.000 Inhaber solcher AT1 Anleihen vor dem BVGer Beschwerde erhoben.

In einem Musterfall hat das BVGer nun dazu einen Teilentscheid getroffen und die Verfügung der FINMA aufgehoben: Da die Abschreibungen erheblich in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) eingreifen, kann nur das Parlament die FINMA in einem ausreichend bestimmten, formellen Gesetz dazu ermächtigen (Art. 5 und 36 BV; E. 6.5). Im regulären Bankenrecht (insb. die Art. 25 f. BankG) findet sich keine entsprechende Ermächtigung, da die in Frage kommenden Bestimmungen primär gegen die beaufsichtigte Bank selber gerichtet sind und keine direkten Maßnahmen gegen Dritte vorsehen (E. 6.8). Und die CS-Notverordnung scheidet als Rechtsgrundlage aus, da sie weder ein formelles Gesetz darstellt noch ausreichend bestimmt ist, um die Grundrechtseinschränkung zu rechtfertigen (E. 6.10).

Im Übrigen verletzt Art. 5a CS-Notverordnung die BV, da sie u. a. keine Entschädigung für die Enteignung vorsieht (E. 7.10) und notrechtliche Befugnisse unzulässigerweise vom Bundesrat an die FINMA delegiert hat (E. 7.7). Daher ist die Bestimmung nicht anwendbar (E. 7.11) und die darauf gestützte FINMA-Verfügung ist rechtswidrig (E. 8). Die FINMA hat gegen den Entscheid Beschwerde vor dem Bundesgericht erhoben.

Notrecht über allem?

Während die praktischen Konsequenzen des Entscheides (etwa die Rückabwicklung der Abschreibung, worüber noch nicht entschieden wurde) sich noch weisen müssen, stellen insbesondere die Überlegungen des Gerichts zu den Kompetenzen des Bundesrates eine bemerkenswerte Abkehr vom status quo dar. Um die Bedeutung des Urteils zu verstehen, muss man sich die ausgesprochen notrechtsfreundliche Stimmung in der Schweizer Lehre und Praxis, insbesondere im Nachgang an die Pandemie, vor Augen führen.

So steht in der nur wenige Wochen vor dem fraglichen Urteil erschienenen Neuauflage des Standardkommentars zur BV, dass „die Gesetzgebung der Bundesversammlung grundsätzlich keine weitere Schranke für das Notverordnungs- und -verfügungsrecht des Bundesrates“ darstelle (BSK-BV, Art. 185, Künzli, Rn. 42). Die beiden anderen Großkommentare zur Verfassung nehmen die gleiche Position ein: Im St. Galler Kommentar liest man, dass die „Ansicht der umfassenden Gesetzesbindung“ von Notverordnungen abzulehnen sei (SGK-BV, Art. 185, Saxer/Brunner, Rn. 155). Und im Commentaire Romand wird festgehalten, dass Art. 184 Abs. 3 BV dem Bundesrat erlaube, anstelle („en lieu et place“) der Bundesversammlung zu handeln und, zumindest vorübergehend, unzulängliche Gesetze zu modifizieren (CR-BV, Art. 184, Schmid, Rn. 38).

Auch der Bundesrat selber gesteht sich die Befugnis zu, mittels Notverordnungen „vom bestehenden Gesetzesrecht vorübergehend abzuweichen“, sofern die Verhältnismäßigkeit gewahrt bleibe (siehe hier). Ähnlich sieht es die staatspolitische Kommission des Nationalrates (siehe hier, S. 57). Zusammengefasst: Art. 184 Abs. 3 und 185 Abs. 3 BV werden von der Mehrheit der Doktrin und der Praxis nicht darauf beschränkt, den Bundesrat in solchen Situationen zum Erlass von Verordnungen zu ermächtigen, in denen eine anderweitige Gesetzesgrundlage aufgrund unvorhersehbarer Umstände fehlt (praeter legem). Vielmehr soll der Bundesrat gegen die Bundesgesetzgebung verstoßen können, sofern deren Inhalt im Kontext einer Krise als unzulänglich befunden wird (contra legem).

Selbstverständlichkeit Nr. 1: Gesetzesbindung der Exekutive

Beachtlich an diesem robusten Verständnis des Notrechts ist, wie wenig Unterstützung es im Text der Verfassung findet. Tatsächlich legt Art. 190 BV fest, dass Bundesgesetze und Völkerrecht für die rechtsanwendenden Behörden maßgeblich sind. Art. 184 Abs. 3 und 185 Abs. 3 BV erlauben dem Bundesrat den Erlass von Verordnungen und Verfügungen zur „Wahrung der Interessen des Landes“ respektive der Abwehr von „eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äußeren Sicherheit“. Der Wortlaut dieser Bestimmungen enthält keine Hinweise darauf, dass dadurch eine Ausnahme von der Normenhierarchie geschaffen werden sollte.

Statt mit dem Verfassungstext werden weitreichende bundesrätliche Kompetenzen generell mit einer Variation des folgenden Schemas begründet:

1. In Krisen braucht es schnelles und energisches Handeln der Exekutive. Diese darf nicht durch formelle Beschränkungen daran gehindert werden, die sachlich gebotene Entscheidung zu treffen.
2. Um den Schutz zentraler Rechtsgüter (wie der Sicherheit und der öffentlichen Ordnung) zu wahren, dürfen notfalls auch untergeordnete Güter geopfert werden. Insbesondere in einer Notkonstellation kann es notwendig sein, von der Bundesgesetzgebung abzuweichen, um dieser (impliziten) Hierarchie Rechnung zu tragen.
3. Solange dies eine Ausnahme bleibt, ist es für den Rechtsstaat verkraftbar.

Zu all diesen Punkten drängen sich Zweifel auf:

1. Es ist keineswegs selbstevident, dass die vom Bundesrat favorisierte Herangehensweise sachgerechter ist als jene, die das Gesetz vorsieht. Und es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sachfremde Gründe (z.B. ein politischer Kuhhandel) die Regierung animieren, von Gesetzen abzuweichen. Im vorliegenden Fall dokumentiert das BVGer, dass das „Zurückgreifen auf Notverordnungsrecht – trotz bestehendem einschlägigem Gesetzesrecht“ dadurch motiviert war, dass man „im Rahmen einer privatrechtlichen Transaktion („commercial solution“) die Interessen einer Partei [der UBS]“ schützen wollte ( 7.6.2).
2. Die konkrete Abwägung verschiedener Rechtsgüter und Interessen (z.B. das Sichern der Fusion zwischen der CS und der UBS vs. die Eigentumsrechte der Inhaber der AT1 Anleihen) ist in einer liberalen Demokratie wesensgemäß umstritten. Diese grundsätzliche Rechtsgüterabwägung müssen daher die demokratisch legitimierten Instanzen im regulären Verfassungs- und Gesetzgebungsprozess vornehmen. Sobald dies einmal geschehen ist, kann sich die Exekutive auch in einem Notfall nicht über die daraus entstandene Ordnung hinwegsetzen. Oder anders formuliert: Wenn die Verfassung tatsächlich den Durchbruch der Bundesgesetzgebung zum Schutz höherstehender Güter erlauben würde, dann würde – und müsste – sie diese Möglichkeit explizit erwähnen. So nun auch das BVGer: Es steht „nicht im Belieben des Bundesrates, eine vom demokratischen Gesetzgeber gerade für solche Fälle ausgearbeitete Lösung zu derogieren“ ( 7.6.2).
3. Der vermeintliche Ausnahmecharakter des Notrechts wird in dessen theoretischer Verteidigung gerne hervorgehoben, in der Praxis aber selten respektiert. Das Muster ist bekannt: Die Exekutive setzt sich über das Recht hinweg. Das angerufene Gericht schützt einerseits die Praxis und betont andererseits, dass dies eine Ausnahme bleiben muss (so etwa in diesem Urteil zu einer anderen Bankenmisere). Sobald sich die nächste Krise präsentiert, wird der erste Teil des Urteils eifrig rezipiert und der zweite geht vergessen. Wie Kley ausführt, werden dadurch die „langsamen und mühsamen Verfahren der Demokratie“ mehr und mehr übersteuert (siehe hier). Jede notrechtliche Maßnahme schafft eine Furche in der Verfassungspraxis, die beim nächsten „Ausnahmefall“ noch eine einfachere Durchfahrt zulässt.

Dementsprechend notwendig war es nun, dass das BVGer diesen Wildwuchs des Notrechts zurückstutzt. Das Gericht betont, dass die Bestimmungen in Art. 184 und 185 gerade nicht dazu da sind, dass der Bundesrat eine vom Gesetzgeber für die konkrete Krisensituation getroffene Regelung nachträglich abändert (E. 7.5): „Die Verfassung lässt der Exekutive keinen Raum, durch Notverordnungsrecht bestehendes Gesetzesrecht zu derogieren.“ (E. 7.5)

Selbstverständlichkeit Nr. 2: Verfassungsbindung der Exekutive

Die Machtballung der Exekutive nimmt noch weitreichendere Züge im Windschatten des verfassungsverdrängenden Notrechts an. Zum Teil wird versucht, dieses innerhalb der BV selber zu verankern: Wenn eine Maßnahme notwendig ist, um eine erhebliche Gefahr abzuwenden, dann muss sie – jedenfalls laut einem Teil der Lehre – ergriffen werden, „quoiqu’elle soit contraire à la Constitution“ (d. h. auch wenn sie im Widerspruch zur Verfassung steht; CR-BV, Art. 185, Gonin, Rn. 96; ähnlich aber mit zusätzlichen Qualifikationen: SGK-BV, Art. 185, Saxer/Brunner, Rn. 147 ff.). Andernfalls würde man sich einem unzweckmäßigen Formalismus hingeben (CR-BV, Art. 185, Gonin, Rn. 100). Der Grundgedanke ist, dass man Aspekte der formellen Verfassung zuweilen durchbrechen müsse, um höherstehende Aspekte der materiellen Verfassung zu schützen (ebd.). Die BV würde damit zumindest in ihren Grundzügen weiterbestehen.

Eine entsprechende Norm, in der die Verfassung eine Derogation von sich selber autorisieren würde, findet sich in der BV freilich nicht. Interessanterweise wird gerade die Absenz einer derartigen Grundlage als Beweis für ein verfassungsderogierendes Notrecht vorgebracht: Der Verfassungsgeber habe den Text von Art. 185 Abs. 3 BV nicht auf gesetzes- und verfassungskonforme Maßnahmen beschränkt (CR-BV, Art. 185, Gonin, Rn. 96: „Le pouvoir constituant n’a pas limité, à tout le moins dans le texte constitutionnel, ces mesures à des mesures conformes à la loi, ou à la loi et à la Constitution.“). In dieser Begründung lässt sich eine erstaunliche Umkehr der etablierten juristischen Methoden feststellen: Nicht für die Abkehr von der regulären Normenhierarchie wird eine explizite Verfassungsgrundlage verlangt, sondern für deren Einhaltung.

Gänzlich Abschied von der juristischen Methodenlehre nimmt die Figur des „extrakonstitutionellen Notrechts“, welche insbesondere während des Vollmachtenregimes der 1930er und 1940er Jahre zur Anwendung kam und auch im Rahmen der CS-Notfusion von verschiedenen Seiten ins Spiel gebracht wurde (siehe hier und hier). Unter diesem System der „pleins pouvoirs“ (Vollmachten) würden in Extremsituationen auch Abweichungen „de façon marquée, du cadre législatif et constitutionnel classique“ (markanter Art vom ordentlichen Gesetzes- und Verfassungsrahmen) zulässig werden (CR-BV, Art. 185, Gonin, Rn. 9).

Als Grundlage für derartig weitreichende Befugnisse wird häufig ein naturrechtlich angehauchtes Selbsterhaltungsrecht des Staates vorgebracht, wie in dieser klassischen Passage zum Ausdruck kommt:

„[D]as zur Behebung eines staatlichen Notstandes gesetzte Recht [kann], auch wenn es vom Normalrecht abweicht, nicht illegal sein. Es wird ja niemand behaupten wollen, daß es der Wille der Verfassung sei, auch dann in allen Einzelheiten angewendet zu werden, wenn darüber der Staat, mit dem die Verfassung und jedes von ihr geschaffene Recht steht und fällt, zugrunde geht.“ (Dietrich Schindler sen., NZZ, 19.10.1942, Ausgabe 3, S. 1)

Mit Recht hat das nicht mehr viel zu tun. Bereits Blackstone hat erkannt, dass sich Recht durch seine Regelhaftigkeit von reiner Machtausübung unterscheidet: „[Law] is a rule: not a transient sudden order from a superior“ (siehe hier). Genau diese generell-abstrakte Modalität fehlt dem extrakonstitutionellem Not„recht“. Wenn „von allen landesrechtlichen Erlassen (Verfassung, Gesetz, Verordnung) auf allen Stufen des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde)“ abgewichen werden kann (so die Standarddefinition, siehe hier), dann befindet man sich schlicht nicht mehr innerhalb der Rechtsordnung. Man kann die fraglichen Handlungen in der konkreten Situation gut oder schlecht finden, sie aber mit dem Gütesiegel der juristischen Zulässigkeit zu schmücken, ist schlechterdings nicht mehr nachvollziehbar. Es existiert nun mal keine von der Verfassung losgelöste Quelle rechtmäßiger exekutiver Gewalt.

Nicht ohne Grund hat auch Giacometti die naturrechtliche Begründung des Notrechts als außerhalb der „Grenzen rechtswissenschaftlicher Erkenntnis“ beschrieben: „Denn das Naturrecht ist Metaphysik, Glaube. […] Es ist denn auch oft so, dass der Jurist, wenn er nicht weiter kommt, sich auf Naturrecht beruft.“ (siehe hier).

Umso erfreulicher ist es, dass das BVGer mit der Idee eines Notrechts contra constitutionem kurzen Prozess macht: Verfassungswidrigen Notverordnungen sei schlicht „die Anwendung zu versagen“ (E. 7.11).

Spitzfindigkeiten

Wohl gerade wegen dieser juristischen Geradlinigkeit stieß das Urteil des BVGer bisher auf ausgesprochen harsche Kritik. Der Entscheid sei „rein formaljuristisch“, „juristisch-spitzfindig“ und verkenne die ökonomische Realität (siehe hier und hier). Das Gericht kann sich damit trösten, dass es mit seiner „Spitzfindigkeit“ die Tradition von Giacometti – dem Vordenker des Schweizer Rechtsstaats – aufrechterhält:

„Wo juristische Erwägungen und politische Zweckmässigkeitserwägungen durcheinander geworfen werden und das strenge rechtsstaatliche Denken mit Formalismus abgetan wird, da beginnt der Rechtszerfall. Das Recht ist eben zunächst Form und damit der Jurist Formalist.“ (Giacometti, in: Kölz (Hrsg.), Ausgewählte Schriften, Zürich 1994, S. 244).

The post Auch Not kennt Recht appeared first on Verfassungsblog.