🍻 Selber Bier Brauen

Stellen Sie sich einmal vor, dass ein westlicher Regierungschef den Generalstaatsanwalt und Richter:innen des obersten Gerichts sanktioniert, weil sie Strafverfahren gegen seine Parteifreunde betrieben haben. Er lässt ihr Vermögen beschlagnahmen, Bankkonten einfrieren, die Bewegungsfreiheit einschränken. Er verbietet den nationalen Unternehmen jegliche Geschäftsbeziehung mit den sanktionierten Personen, einschließlich der Familienangehörigen. Ein fundamentaler Angriff auf die Gewaltenteilung und die Arbeit der Justiz? Ja! Unvorstellbar? Leider nein!

Denn genau dies hat die Trump-Regierung inzwischen mit der Führungsebene der Anklagebehörde und sechs Richtern des Internationalen Strafgerichtshofs (IStGH) getan. Die Sanktionierung erfolgte per präsidialer Exekutivverordnung 14203 („VO“) am 6. Februar 2025.¹⁾ Sie war zunächst auf den – inzwischen aus anderen Gründen suspendierten – Chefankläger Karim Khan beschränkt, wurde dann aber am 5. Juni 2025 von Außenminister Marco Rubio auf vier Richter²⁾ und am 20. August 2025 auf die zwei stellvertretenden Ankläger³⁾ sowie zwei weitere Richter⁴⁾ erweitert.⁵⁾ Weitergehend droht die institutionelle Sanktionierung des IStGH, die zwar auf legislativer Ebene („Illegitimate Court Counteraction Act“) Anfang des Jahres im US-Senat gescheitert ist,⁶⁾ aber jederzeit wieder vom Kongress aufgenommen oder per erneuter Exekutivverordnung angeordnet werden kann. Auch der IStGH braucht also eine Art „Justiz-Projekt“ gegen die rechtspopulistische Gefahr,⁷⁾ allerdings auf supranationaler Ebene.

Begründung der Sanktionen

Die Sanktionierung wird damit begründet, dass der IStGH durch die genannten Personen „ohne legitime Grundlage“ („without a legitimate basis“) Ermittlungen gegen US-Personal und seine Verbündeten („certain of its allies“)⁸⁾– sog. „geschützte Personen“ („protected persons“)⁹⁾ – eingeleitet habe und dieses „bösartige Verhalten“ („malign conduct“) dieser „bankrotten Institution“ („bankrupt institution“) die Souveränität der USA verletze und ihre nationale Sicherheit untergrabe. Konkret wird den sanktionierten Personen vorgeworfen, „sich direkt an Bemühungen des IStGH beteiligt zu haben, eine geschützte Person ohne Zustimmung des Heimatlandes dieser Person zu untersuchen, zu verhaften, festzuhalten oder strafrechtlich zu verfolgen.“¹⁰⁾ Allerdings werden neben Israel keine US-Verbündeten genannt und tatsächlich lief zum Zeitpunkt des Verordnungserlasses nur noch das Verfahren in der „Situation in the State of Palestine“, das am 21. November 2024 zur Anordnung von (unveröffentlichten) Haftbefehlen gegen den israelischen Premierminister Netanjahu und den damaligen Verteidigungsminister Gallant (sowie gegen drei – inzwischen getötete – Hamasführer) geführt hat.

Demgegenüber hat der damalige Chefankläger die Ermittlungen im Afghanistan-Verfahren schon am 27. September 2021 auf die Taliban beschränkt¹¹⁾ und bezüglich US-Staatsangehöriger effektiv eingestellt („depriorized“). Derzeit laufen also überhaupt keine Ermittlungen gegen US-Staatsangehörige. Die Sanktionierung der genannten Personen lässt sich damit tatsächlich nur – abgesehen von einer ideologischen Feindschaft der Trump-Regierung gegen den IStGH als Repräsentanten völker(straf)rechtlicher Verantwortlichkeit – mit den Israel/Palästina Ermittlungen begründen. Das belegt auch die (zusätzliche) Sanktionierung der Palästina-UN-Sonderberichterstatterin Albanese durch Außenminister Rubio am 9. Juli 2025.

An den Israel/Palästina-Ermittlungen waren allerdings bisher nur Ankläger Khan (und seine zwei Stellvertreter seit seiner Suspendierung) sowie die Richter Alapini Gansou, Guillou und Hohler (als Mitglieder der Vorverfahrenskammer, die die o.g. Haftbefehle erlassen hat) beteiligt. Die anderen sanktionierten Richter (Balungi Bossa, Ibáñez Carranza und Prost) haben als Teil der Rechtsmittelkammer – neben den inzwischen ausgeschiedenen (und nicht sanktionierten) Richtern Hofmánski und Morrison – am 5. März 2020 die Afghanistan-Ermittlungen autorisiert. Damit wird die Strategie der Sanktionspolitik der US-Regierung klar: Es sollten nur die noch aktiven Richter und diejenigen sanktioniert werden, die als Teil der Rechtsmittelkammer die Afghanistan-Ermittlungen in ihrem ursprünglichen Umfang (neben Taliban u.a. auch US-Staatsangehörige betreffend) autorisiert haben, nicht aber alle am Afghanistan-Verfahren beteiligten Richter (so etwa nicht der italienische Richter Aitala, der maßgeblich an der ablehnenden Eröffnungsentscheidung der Vorverfahrenskammer II vom 12. April 2019 beteiligt war).

Es geht der US-Regierung also ausschließlich um den Schutz eigener und befreundeter (israelischer) Staatsangehöriger, nicht um die Verfahren oder die Tatvorwürfe an sich. Solange diese sich gegen Gegner und Feinde der USA (Taliban) oder Israels (Hamas) richten, hat die US-Regierung kein Problem mit dem angeblichen „overreach“ des IStGH. Wenn aber gegen die USA oder deren Freunde das Recht durchgesetzt werden soll, wird der Gerichtshof selbst zum Feind. Diese Doppelstandards sind nicht neu, sie lassen sich aktuell auch im sogenannten Drogenkrieg beobachten: Während die Trump-Regierung angebliche „Narco-Terroristen“ in der Karibik außergerichtlich hinrichtet (zur evidenten Völkerrechtswidrigkeit s. umfassend hier, hier und auch hier), begnadigt sie gleichzeitig den ehemaligen Präsidenten von Honduras, Juan Orlando Hernández, der zuvor in den USA in einem rechtsstaatlichen Verfahren zu 45 Jahren Freiheitsstrafe u.a. wegen Drogenhandels verurteilt wurde.

Sanktionen mit gravierender Wirkung

Eine sanktionierte Person und ihre Familienangehörigen dürfen nicht in die USA reisen. Ihr gesamtes Vermögen und alle Vermögensanteile, die sich in den USA befinden oder im Besitz oder unter der Kontrolle von US-Personen stehen, sind gesperrt und müssen dem Office of Foreign Assets Control (OFAC) des US-Finanzministeriums gemeldet werden. Darüber hinaus sind alle (natürlichen oder juristischen) Personen gesperrt, die direkt oder indirekt, einzeln oder insgesamt zu 50 Prozent oder mehr im Besitz einer oder mehrerer gesperrter Personen sind. Sämtliche Transaktionen von US-Personen oder innerhalb (oder im Transit) der USA, die Vermögen oder Vermögensanteile von benannten oder anderweitig gesperrten Personen betreffen, sind verboten, sofern keine allgemeine oder spezifische Genehmigung des OFAC vorliegt oder eine Ausnahmegenehmigung erteilt wurde. Dieses Verbot umfasst die Leistung oder Bereitstellung von Geldern, Waren oder Dienstleistungen durch, an oder zugunsten einer sanktionierten Person sowie den Empfang von Geldern, Waren oder Dienstleistungen von einer solchen Person (s. auch Galbraith und Hovell).

Das sind aber nur die primären Wirkungen, auch primäre Sanktionen genannt. Gravierender noch können die sekundären Sanktionen sein. Sie gehen über das US-Staatsgebiet und US-Staatsangehörige und Unternehmen hinaus, wirken also extraterritorial und weltweit. Mitunter sind sie auch eine Folge von vorauseilender Übererfüllung („overcompliance“), was zugleich den chilling effect der Primärsanktionen zeigt. Beispielhaft: Eine europäische Bank mit Sitz in der EU, die eigentlich nicht direkt von den Sanktionen betroffen ist, kündigt das Konto eines Sanktionierten, weil sie negative Effekte für ihr US-Geschäft befürchtet. Zu den konkreten Wirkungen haben sich zwei der sechs betroffenen Richter öffentlich geäußert, zum einen der französische Richter Guillou (hier) und zum anderen die kanadische Richterin Prost (hier und hier): Über das Einreiseverbot in die USA hinaus von einem auf den anderen Tag keine Waren, Dienstleistungen oder Geldmittel mehr von US-Unternehmen (z.B. Amazon, Airbnb, PayPal, Visa, Master Card) und zugleich indirekte (sekundäre) Wirkungen auch auf Geschäfte mit europäischen Unternehmen, z.B. der heimischen Bank oder einem Reiseunternehmen. Ähnliches wird von UN-Sonderberichterstatterin Albanese im Rahmen einer Anhörung im italienischen Senat berichtet; zugleich bedauerte der Manager ihrer italienischen „Banca Etica“ (!), dass er ihr Konto kündigen müsse, und bat die Politik um Gegenmaßnahmen.

Zu den (möglichen) Gegenmaßnahmen der EU

Um solche (extraterritorialen) Wirkungen zu vermeiden, hat die EU früher – im Zusammenhang mit US-Sanktionen gegen Kuba und den Iran – eine sog. Blocking-Verordnung erlassen (VO 2271/96 vom 29.11.1996), die es EU-„Personen“ (natürliche und juristische Personen, Art. 11) verbietet, solchen Sanktionen nachzukommen. In einer wegweisenden Entscheidung vom 21. Dezember 2021 („Bank Melli Iran gegen Telekom Deutschland GmbH“)¹²⁾ bestätigt der EuGH (Große Kammer) zunächst – in Übereinstimmung mit den Erwägungsgründen der Verordnung –, dass die extraterritoriale Wirkung der US-Sanktionen „die Interessen der Union und … der bezeichneten Personen [beeinträchtigt], indem sie das Völkerrecht verletzen und die Verwirklichung der Ziele der Union [Förderung des freien Handels] behindern“ (para. 37). Das Verbot (gemäß Art. 5 VO 2271/96), solchen Sanktionen nachzukommen, gelte auch dann, „wenn seitens der Verwaltungs- oder Justizbehörden der Drittländer, die diese Gesetze erlassen haben, keine Weisung zu deren Einhaltung vorliegt.“ (para. 42-51). Ein EU-Unternehmen dürfe zwar Verträge mit sanktionierten Personen – auch ohne Angabe von Gründen – kündigen, jedoch nicht alleine wegen der US-Sanktionen, sondern es müsse andere Gründe, z.B. wirtschaftlicher Art, vorbringen und nachweisen (para. 52-68).¹³⁾ Der darin liegende Konflikt mit dem Grundrecht unternehmerischer Freiheit (Art. 16 EU-Grundrechtecharta) sei letztlich im Wege einer Verhältnismäßigkeitsprüfung aufzulösen, im Rahmen derer die Verfolgung der o.g. Ziele der Union mit den wirtschaftlichen Interessen des betroffenen Unternehmens abzuwägen sei. Diese haben zurückzutreten, soweit die Unwirksamkeit einer Kündigung eines Vertrags mit einer sanktionierten Person – als Konsequenz der von der EU geforderten Nichtbefolgung der extraterritorialen Sanktionierung – keine „unverhältnismäßigen Auswirkungen“ auf das betroffene Unternehmen habe (para. 69-95).¹⁴⁾

Eine solche Blocking-Verordnung wurde auch als Reaktion auf die US-Sanktionen gegen den Strafgerichtshof diskutiert (s. zum Europäischen Parlament hier und hier). Als weitere EU-Gegenmaßnahme käme auch das 2023 erlassene Instrument gegen wirtschaftlichen Zwang (VO (EU) 2023/2675) in Betracht. Es geht auf chinesische Zwangsmaßnahmen gegen Litauen wegen dessen Taiwan-Politik im Jahre 2021 zurück (s. hier). Art. 2 Abs. 1 der Verordnung definiert wirtschaftlichen Zwang als „Maßnahme eines Drittlandes …, die den Handel oder Investitionen beeinträchtigt, um die Einstellung, Änderung oder Annahme eines bestimmten Rechtsakts durch die Union oder einen Mitgliedstaat zu verhindern oder zu erwirken, und dadurch in die legitimen souveränen Entscheidungen der Union oder eines Mitgliedstaats eingreift.“ Primär geht es also um wirtschaftliche Zwangsmaßnahmen (wie etwa die von der Trump-Regierung erhobenen Zölle), doch wenn man davon ausgeht, dass solche Maßnahmen (wie die IStGH-Sanktionen) auch die souveräne Außenpolitik der EU beeinträchtigen (hier die vorbehaltslose Unterstützung des IStGH),¹⁵⁾ ließe sich die Aktivierung dieses Instruments durchaus begründen. Andernfalls könnte die EU auch einen passgenaueren Rechtsakt erlassen. 

Bisher hat sich die EU allerdings noch nicht zu einer solchen formalen Reaktion durchringen können – nicht nur wegen der oben deutlich gewordenen rechtlichen (und wirtschaftlichen) Problematik, sondern (wohl) auch, weil man fürchtet, dass die US-Regierung dann den Gerichtshof als Ganzes sanktionieren könnte. Einerseits ist diese Befürchtung, wie eingangs gesagt, durchaus berechtigt; und wenn sie einträte, stünde die Existenz des Gerichtshofs auf dem Spiel. Andererseits aber können nur verbale Proteste und Solidaritätserklärungen¹⁶⁾ die Wirkungen der Sanktionen praktisch nicht abmildern. Auch die – lobenswerten und wichtigen – Bemühungen der IStGH-Geschäftsstelle („Registry“), Resilienz, Anpassungsfähigkeit und Nachhaltigkeit des IStGH zu stärken,¹⁷⁾ u.a durch Rückgriff auf nationale Umgehungsstrategien,¹⁸⁾ sowie der innerstaatliche Dialog bestimmter Vertragsstaaten mit relevanten nationalen Unternehmen können die Wirkungen einer formalen EU-Reaktion (insbesondere mittels einer Blocking-Verordnung) nicht ersetzen.

Angriff auf das Recht

Es ist eine Ironie der Geschichte, dass die USA als das Land, das maßgeblich für den Nürnberger Hauptkriegsverbrecherprozess verantwortlich war, nun gerade das Gericht, das es ohne Nürnberg nicht geben würde, zerstören wollen. Anders als in der Karibik tötet die Trump-Regierung mit den Sanktionen zwar nicht physisch, vernichtet aber die bürgerliche Existenz der betroffenen Vertreter des Strafgerichtshofs. Die Sanktionierung kommt dem zivilen Tod gleich, weil Sanktionierte nicht mehr am normalen Geschäftsleben teilnehmen können. Unabhängige Staatsanwälte und Richter werden mit Terroristen, organisierten Kriminellen und korrupten Diktatoren gleichgestellt. Mit anderen Worten: Sie werden dafür bestraft, dass sie ihren Job machen – einen „Job“, für den sie gewählt und ernannt wurden und aufgrund dessen sie einen besonderen Schutz genießen (Art. 48 Abs. 2 IStGH-Statut).¹⁹⁾ Zugleich lassen sich die Sanktionen und die sie begleitenden Repressalien und Drohungen gegen Mitglieder des IStGH und das Gericht als Ganzes – ebenso wie die russische Strafverfolgung und Verurteilung (in Abwesenheit) von IStGH-Führungspersonal – als Straftaten gegen die Rechtspflege i.S.v. Art. 70 Abs. 1 lit. d), e) IStGH-Statut qualifizieren (so auch die ASP-Resolution vom 5. Dezember 2025, para. 4; ebenso Hovell).

So erweist sich die US-Sanktionspolitik nicht nur als Angriff auf den IStGH, sondern als Angriff auf das Recht schlechthin. Dem muss man mehr entgegensetzen als bloß verbalen Protest. Den Worten müssen Taten folgen. Ein EU-Rechtsakt in Form einer Blocking-Verordnung oder ein passgenaueres Instrument (gegebenenfalls orientiert an der VO gegen wirtschaftlichen Zwang) könnte eine solche Tat sein (dafür auch Hovell [mit weiteren Maßnahmen auch innerhalb der USA] und Iverson). Sie würde nicht nur gerichtshoffreundlichen EU-Akteuren helfen, ihre vertraglichen Beziehungen mit dem IStGH aufrechtzuerhalten, sondern über die EU und Europa hinaus ein starkes, nicht nur symbolisches Signal europäischer Entschlossenheit senden. Sie würde einen ersten Schritt auf dem Weg zur – auch in diesem Bereich überfälligen – Erlangung europäischer Souveränität darstellen. Zugleich sollte sich der IStGH – gleichsam präventiv mit Blick auf eine mögliche institutionelle Sanktionierung – von US-Unternehmen (z.B. von Microsoft Office) unabhängig machen.

Eine knappe Audiofassung dieses Beitrags ist hier verfügbar: DLF, Politisches Feuilleton, 17.12.25.

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Die Europäische Union (EU) diskutiert seit Wochen darüber, die Ukraine mit eingefrorenem russischen Zentralbankvermögen zu unterstützen. Im Zentrum steht dabei die Idee eines  EU-Reparationsdarlehens, das den eigenen Haushalt entlasten und gleichzeitig eine unliebsame Konfiskation vermeiden soll. Entgegen vorgebrachter Bedenken ist eine völkerrechtskonforme Konstruktion unter reduzierten Haftungsrisiken möglich.

Eine finanzielle Bestandsaufnahme

Mit etwa 210 Mrd. Euro befindet sich der Großteil des weltweit eingefrorenen russischen Zentralbankvermögens in der EU. Der belgische Zentralverwahrer Euroclear verwaltet rund 194 Mrd. Euro, nunmehr in Form von Barvermögen. Normalerweise würde die Zentralbank als Gläubiger dieses Geld sofort reinvestieren oder abziehen. Das seit Ende Februar 2022 intakte Transaktionsverbot (das „Einfrieren“) verhindert jedoch genau das, wodurch es zur Akkumulation der Gelder kommt. Euroclear ist regulatorisch dazu angehalten, dieses Barguthaben zu reinvestieren, um Kreditrisiken zu minimieren.

Infolge der regelmäßig generierten Erträge steigen die verwalteten Barbestände damit kontinuierlich an. Die Gelder sind Teil eines einzigen und unteilbaren Girokontos bei Euroclear, dessen Unterteilungen allein buchhalterischen Zwecken dienen. Konkret folgt aus den allgemeinen Vertragsbedingungen sowie aus dem belgischen und europäischen Rechtsrahmen, dass das russische Barvermögen eine Buchposition Euroclears darstellt, welche bloß schuldrechtliche Forderungen begründet. Russland stehen damit keine Eigentumsrechte an dem Barguthaben selbst zu, was auch die Kommission annimmt.

Vorläufermodell

Bereits jetzt wird auf die sanktionsbedingten Erträge der eingefrorenen Gelder zugegriffen. Art. 1 (1) der Verordnung 2024/1469 sieht vor, dass 99,7 % der mittels des eingefrorenen Zentralbankvermögens generierten Mehreinnahmen abzuschöpfen sind, indem Zentralverwahrern wie Euroclear eine halbjährliche Abgabepflicht auferlegt wird. Angestoßen durch ein gemeinsames Konzeptpapier der G7-Staaten beschloss die EU mit der Verordnung 2024/2773, dass die so abgeschöpften Erträge anteilig zur Sicherung darlehensbasierter Finanzhilfen an die Ukraine in Höhe von etwa 18 Mrd. Euro genutzt werden (sog. macro-financial assistance loans (MFA–Darlehen)). Das MFA-Darlehen ist der Beitrag der EU zu den Darlehenshilfen der G7-Staaten, die sich insgesamt auf 45 Mrd. Euro belaufen.

Die Finanzierung der Darlehen stellt die Kommission durch die Aufnahme von Krediten sicher. An dieser Stelle kommen nun die abgeschöpften Erträge ins Spiel. Bei Rückzahlung der MFA-Darlehen sowie der bilateralen Darlehen greift eine Kaskaden- bzw. Wasserfallstruktur: auf der ersten Stufe sind allein jene abgeschöpften Erträge heranzuziehen. Erst wenn diese nicht ausreichen, ist auf weitere Rückzahlungsmöglichkeiten zurückzugreifen, ehe die Ukraine selbst haften würde. Eine Einstandspflicht der Mitgliedstaaten ist hingegen nicht vorgesehen; vielmehr begnügt sich die EU in Erwägungsgrund 30 mit einem Hinweis auf außerordentliche Haushaltsgarantien im Mehrjährigen Finanzrahmen.

Die Konstruktion des Reparationsdarlehens

Die Idee des Reparationsdarlehens geht dagegen noch einen Schritt weiter und nimmt das eingefrorene Stammvermögen selbst in den Blick. Wie sich der bisherigen Diskussion (siehe etwa hier, hier, hier und hier) und konkret dem Kommissionsentwurf entnehmen lässt, lässt sich die anvisierte Konstruktion wie folgt herunterbrechen: Die zunächst verwendete Bezeichnung als tailored debt-contract findet sich im Kommissionsentwurf als debt instrument wieder. Hiernach wird die Kommission ermächtigt, das Barguthaben insbesondere von Zentralverwahrern wie Euroclear zu leihen, vgl. Art. 23 (1) i.V.m. Art. 4 (1) (a). Der Wortlaut („empowered [..] to borrow“) erinnert stark an die Finanzierung der MFA-Darlehen sowie an die Kreditermächtigung hinsichtlich Next Generation EU (NGEU). Es handelt sich allerdings nicht um gewöhnliche Kreditaufnahmen wie die konkreten Parameter des debt instruments in Art. 23 (2) nahelegen. Die so generierten Mittel sind der Ukraine als Darlehen zur Verfügung zu stellen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Ukraine rechtsstaatliche Garantien achtet und Korruption bekämpft, kombiniert mit einer Kontrolle des finanziellen Bedarfes, Art. 5 (1, 2). Vorbehaltlich des tatsächlich verwalteten Barvermögens wird der maximale Gesamtbetrag von 210 Mrd. Euro progressiv bis Ende 2030 zur Verfügung gestellt, Art. 4 (1). Allerdings sollen hieraus zugleich die bisherigen Darlehenshilfen rückgezahlt werden, Art. 10 (2).

Der Entwurf des Reparationsdarlehens unterscheidet sich von dem obigen MFA-Darlehen primär dadurch, dass Euroclear bislang anhand eigener Richtlinien das russische Vermögen mittels Einlagen bei der EZB (re-)investiert hat, die EU nun aber vorschreiben würde, wie das Geld anzulegen wäre. Zudem begrenzt sich die Kreditaufnahme der EU auf eine zugeschnittene Schuldverschreibung bloß gegenüber bestimmten Finanzinstituten, womit nicht nur die Verwendung, sondern auch die Beschaffung der Gelder zweck- und gegenstandsbezogen ist. Die zumindest quantitative Einbindung der vormalig russischen Vermögenswerte in das Reparationsdarlehen dient somit nicht als bloße Sicherheit.

Darüber hinaus bleibt ein finaler Entzug der zugrundeliegenden russischen Vermögenswerte weiterhin möglich. Konkret könnte die Rechtsgrundlage des Reparationsdarlehens ein sog. set-off-Verfahren als weiterführende Handlungsoption umfassen. Die Konstruktion lässt sich vereinfacht als Verrechnungs- bzw. Aufrechnungslösung beschreiben: Zunächst stellt die Ukraine der EU als Darlehensgeberin ihre Forderungen gegenüber Russland als Sicherheit. Kommt es nun zur Rückzahlungspflicht an Euroclear, kann die EU in eben diese Sicherheit vollstrecken, sodass die Kompensationsforderungen auf sie übergehen. Infolge der somit hergestellten Gegenseitigkeit zu der Forderung Russlands auf Rückzahlung der eingefrorenen Vermögenswerte kann es zur Verrechnung kommen. Rechtlich zweifelsfrei ist diese Option gleichwohl nicht; der Kommissionsentwurf geht hierauf gar nicht erst ein. Vielmehr steht der Entwurf ganz im Zeichen der Prämisse, sauber zwischen Ansprüchen und Barvermögen zu trennen und Ersteres nicht anzutasten.

Eine völkerrechtskonforme Gegenmaßnahme?

Wie bereits gegenüber einer möglichen Konfiskation eingewandt, muss sich jedoch auch ein Reparationsdarlehen daran messen lassen, ob es rechtlich  zulässig ist.

So weist etwa Buatte darauf hin, dass Eigentumsrechte Russlands beeinträchtigt werden könnten. Die Miteigentumsrechte an den ursprünglich gehaltenen Sicherheiten wirken jedoch nicht für das nun bestehende Barguthaben fort. Überdies findet sich in den Vertragsbedingungen Euroclears der Hinweis auf eine mögliche Beeinträchtigung von Vermögenswerten durch die Befolgung etwaiger Sanktionsanordnungen; ein schutzwürdiges Vertrauen Russlands erscheint vor diesem Hintergrund fragwürdig.

Denkbar ist hingegen eine Verletzung der Staatenimmunität, die – jedenfalls bei analoger Anwendung oder im Wege einer  interpretativen Erweiterung – auch gegenüber formell nicht gerichtlichen Maßnahmen greifen könnte. Gleichzeitig ist es nicht das bei Euroclear verbuchte Barvermögen, sondern sind es vielmehr die zugrundeliegenden Ansprüche Russlands gegen Euroclear, die Immunitätsschutz genießen, womit allein das Einfrieren selbst als Verletzungshandlung in Frage kommt. Überdies ließe sich auf weitere Völkerrechtsnormen zurückgreifen, um eine Schutzlücke der Immunität zu schließen.

Auch wenn eine Verletzung von Völkerrecht damit jedenfalls möglich scheint, muss eine völkerrechtliche Betrachtung jedoch auch das Verhalten Russlands einbeziehen. Die Völkerrechtswidrigkeit des russischen Angriffskrieges ist unstrittig. Hinzu kommt, dass die bislang unterlassenen Reparationsleistungen selbst eine (sekundärrechtliche) Völkerrechtsverletzung begründen. Die primär verletzten Pflichten stammen aus sog. ius cogens Normen und gelten erga omnes, also gegenüber der gesamten Staatengemeinschaft. Insbesondere dieser Umstand trägt die (wenngleich nicht unumstrittene) Annahme, dass auch andere Staaten als die Ukraine – sog. Drittstaaten – zu Gegenmaßnahmen greifen können. Gemeint sind hiermit Handlungen, die unter bestimmten Voraussetzungen nicht völkerrechtswidrig sind (Art. 22, 49 ff., 54 Draft articles on responsibility of States for internationally wrongful acts). Damit auch das Reparationsdarlehen hiervon umfasst ist, muss es sich um eine temporäre und weitestgehend reversible Maßnahme handeln.

Euroclear schuldet die Rückzahlung einer bestimmten Summe; das russische Vermögen ist kein identifizierbarer Gegenstand. Dieser Anspruch als „Vermögensstamm“ besteht fort, wenn Euroclear, wie üblich, einen Teil des verwalteten Barguthabens in Wertpapiere umschichtet. Die Sicherheiten des debt instrument fungieren damit faktisch als eine Art Platzhalter für das weitergeleitete Barvermögen, das substanziell erhalten bleibt. Im letzten Satz von Art. 23 (2) des Kommissionsentwurfs ist gar von einer Einordnung als bargeldähnlich die Rede.

Einen weiterhin flexiblen Zugriff auf die verwahrten Vermögenswerte ließe sich dadurch erreichen, dass die Rückzahlungspflicht unmittelbar durch ein Entfrieren der Gelder ausgelöst wird. Damit stünde das Reparationsdarlehen, wie auch das Transaktionsverbot, unter der auflösenden Bedingung, dass Russland den Angriffskrieg beendet und Wiedergutmachung leistet. Dieser Umstand hält Russland weiter dazu an, auf den Boden des Völkerrechts zurückzukehren. Allein die faktische Anmaßung der Verfügungsbefugnis durch die EU ändert nichts an der rechtlichen Zuordnung der Gelder. Andernfalls müsste auch das Einfrieren bereits als konfiskatorisch qualifiziert werden; ein Vorwurf, wie ihn selbst Russland nicht erhoben hat. Ebenso wie bei blockierten Transaktionen ist damit auch das Reparationsdarlehen hinreichend reversibel. Eine dezentrale Durchsetzung völkerrechtlicher Reparationspflichten würde somit vermieden werden, die EU würde sich nicht der Rolle des Internationalen Gerichtshofes oder des Sicherheitsrates anmaßen.

Haftungsrisiken

Dennoch ist die Idee nicht frei von Haftungsrisiken, sowohl in Bezug auf die Schuldverschreibung etwa gegenüber Euroclear als auch in Bezug auf den bloß gehemmten Rückzahlungsanspruch Russlands. Neben den eher geringen rechtlichen Risiken, etwa dass die gegenwärtigen EU-Sanktionen gerichtlich aufgehoben werden oder es zu Schadensersatzklagen Russlands kommt, besteht vor allem ein politisches Risiko, denn geopolitische Interessen in der EU verlaufen heterogen. Doch auch dieses Risiko wird reduziert. Nachdem bislang eine einstimmige Verlängerung der Sanktionen erforderlich war, sollen die russischen Vermögenswerte nun auf unbegrenzte Zeit eingefroren werden.

Gleichwohl müssen adäquate Mechanismen bereitstehen, um eine jederzeitige Rückzahlung der Gelder zu gewährleisten. Der Kommissionsentwurf berücksichtigt dies. Vorrangig und idealerweise erfolgen freiwillige russische Kompensationszahlungen, womit sich Russland faktisch freikaufen würde. Unterbleibt dies, sollen nationale Garantien bereitstehen. Diese sind zugleich eine Bedingung für korrespondierende Auszahlungen des Darlehens, Art. 4 (1) (b). Darüber hinaus kann die EU zu liquiditätssichernden Maßnahmen greifen, die allerdings zunächst bloß der Erfüllung der nationalen Garantien dienen sollen.

Potenziell brisant ist die Ausgestaltung der nationalen Garantien im Kommissionsentwurf; ihre Notwendigkeit folgt aus dem bereits ausgereizten EU-Haushalt. Die Haftungssummen sollen sich am jeweiligen Bruttonationaleinkommen der Mitgliedstaaten orientieren, Art. 25 (3), womit insbesondere der Sorge Belgiens vor ungeklärten Haftungsquoten hinreichend Rechnung getragen wird. Auch ein unvorhersehbares, gesamtschuldnerisches Haftungsrisiko für die Mitgliedstaaten geht hiermit nicht einher (vgl. auch BVerfGE 164, 193 Rn. 202, 213 ff.). Überdies dienen die bilateralen Garantien bloß der Überbrückung, da sie mit dem kommenden Mehrjährigen Finanzrahmen durch unionale Garantien abgelöst werden sollen, Art. 26 (f) i.V.m. Art. 4 (5). Damit soll die Liquiditätssicherung ab 2028 vollständig in den EU-Haushalt integriert werden. Es handelt sich zwar um keine „Vorleistung“ der EU à la MFA-Darlehen, jedoch entstünden wohl eigenmittelbasierte Rückstellungen für die Eventualverbindlichkeiten.

In Anlehnung an die Konzeption der 750 Mrd. Euro umfassenden Kreditermächtigung im Rahmen von NGEU zeigt sich hierin die konsequente Fortführung der spätestens seit der COVID-19-Pandemie etablierten Krisen-Architektur in Form kollektiver Einstandspflichten. Während dort die Rückzahlung der bis zu 750 Mrd. Euro aufgenommenen Kredite jedoch definitiv ist, hängt die Rückzahlung der 140 Mrd. Euro an Euroclear kumulativ von unterbleibenden Kompensationszahlungen Russlands, einer rechtlich oder politisch bedingten Freigabe der Gelder sowie von einem Verzicht auf das set-off Verfahren ab.

Insgesamt bereitet das Reparationsdarlehen damit keinen Weg in eine „Schuldenunion“ – es geht vielmehr um die finanzielle Entlastung der EU mittels eines temporären und krisengebundenen Instrumentes.

Ausblick

Im Ergebnis kann die Konstruktion des Reparationsdarlehens die rechtlichen und finanziellen Risiken zwar nicht völlig ausschließen, aber weitestgehend minimieren. Die Kombination mit einem potenziellen set-off Verfahren wäre wünschenswert, da es ein Spielen auf Zeit ermöglicht: Das eingefrorene Vermögen kann weiter als Hebel in Friedensverhandlungen eingesetzt werden, die Handlungsoptionen werden offengehalten und eine wünschenswerte Legitimation der russischen Kompensationspflichten durch internationale Gerichte wird wahrscheinlicher.

Gleichzeitig zeigt die Dissonanz von rechtlichem Können und tatsächlichem Handeln auf, dass es letztlich vom politischen Willen abhängt, ob rechtliche Risiken eingegangen werden. Es bleibt zu hoffen, dass die EU einen Meilenstein schaffen wird, der das Völkerrecht respektiert und seine Geltung demonstriert. Ein Reparationsdarlehen kann diesen Balanceakt bewältigen.

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Over the past months, clouds have begun to gather over Viktor Orbán’s regime. Facing polls that suggest a potential defeat in the upcoming elections, the champion of “illiberal democracy” has hinted that, in response to what he calls the failure of European migration policy, Hungary might consider withdrawing from the European Convention on Human Rights. After the recent CJEU judgment obliging Hungary to recognise same-sex marriages concluded in other EU member states, he insisted that “nobody can force Hungary to do anything”. As if that were not enough, his government secured an opt-out from the Migration Pact, while his political grouping in the European Parliament voted against the Green Deal. Orbán triumphantly posted on X:

“As I said, Hungary will not accept migrants under the Migration Pact. Nor will it pay for it. That decision has already been made. We act, we don’t talk.”

Finally, despite Hungary having one of the strictest abortion laws in Europe, he dismissed the possibility of liberalisation during this term, and in the meantime accused Hungarian women of not having children because they are self-indulgent and too accustomed to comfort.

All of the above statements are true and recent – with one caveat: they are not actually about Hungary and Orbán, but about Poland’s pro-democratic government under Prime Minister Donald Tusk, a former president of the European Council, who, following the presidential defeat of his preferred candidate in June 2025, recalibrated – or, more precisely, intensified – his strategy of imitating illiberal political forces, to the extent that his political rhetoric could easily be now mistaken for Orbán’s.

The abyss staring back

Even if the most striking, this dynamic is hardly a Polish speciality. Emmanuel Macron has travelled a long path from progressive liberalism to pragmatist or simply cynical positions. Friedrich Merz has openly embraced positions once confined to the margins of German political debate. Keir Starmer has repeatedly repositioned himself to capture voters shifting rightwards. Across Europe, and beyond, mainstream leaders seem convinced that imitating the right will keep the right at bay. Few reminders are more powerful than when you stare into the abyss, the abyss stares back at you.

In my June 2025 piece on the Polish presidential election, I argued that, regardless of its normative assessment, this strategy may be politically misguided. Empirical data indicate that voters eventually choose the original rather than the copy. Suggesting that a state might withdraw from the ECHR or ignore CJEU rulings – even if done insincerely for short-term political gains – only normalises the agenda of the far right and reinforces the impression that euroscepticism and anti-immigrant positions were legitimate from the outset.

The earlier loss of Kamala Harris, the rise of Nigel Farage in the UK under Starmer, and the growing support for radical far-right parties in Poland – emerging precisely in connection with Tusk’s rightward shift – seem to confirm this trend. As far as Poland is concerned, this is far more alarming than the previous ruling party PiS, which at least displayed some self-restraint, pursued a generally pro-Ukrainian agenda, and embraced certain progressive socio-economic policies. In this sense, today’s pro-democratic forces in Europe and beyond risk becoming a reversed version of Faust’s Mephistopheles. Whereas Mephistopheles “ever wills evil and ever works the good,” liberal politicians will the good – that is, countering illiberal forces – yet, by imitating their strategies, end up laying the groundwork for those forces’ electoral success.

The myth of “pro-democratic” political forces

What are the implications of this troubling development for what is, in fact, at least in the recent European context, a Polish speciality: the process of democratic restoration? Following the October 2023 election in Poland, which brought Tusk’s pro-democratic Civic Coalition to power and ended PiS rule, Yaniv Roznai and Amichai Cohen warned against premature optimism about its outcome. Drawing from Israeli experience, they argued that “post-populists have more in common with populists than they would care to admit”, and the mechanisms of governance inherited from populist predecessors “might lead them on a route that, while not identical to the populist one, might come dangerously close to it”. This is because populist forces benefited from and uncovered “serious flaws in democracy”, and until these flaws are solved, “populism is here to stay”.

Similar implications, albeit in a more detailed and empirically grounded form, appear from the paper on the myth of democratic resilience. Drawing on extensive comparative data, the authors show that democratic restoration is rarely a success story: in the long term, most countries are unable to sustain their recoveries. They identify three mutually reinforcing factors:

First, the need to confront authoritarian holdovers (“autocratic enclaves”), including the rules and institutional arrangements left behind by populist governments, leading to the dilemmas about measures and pace in undoing them; second, changes in the international environment that weaken incentives for full democratisation (i.e., the impact of Trump’s presidency); and
 third, undemocratic tendencies within the “pro-democratic” camp itself, which are rooted in the same political-institutional system that previously enabled autocratic leaders to gain power.

In this mix of these three factors, liberal actors may come to rely on the very instruments of executive aggrandisement that they had previously criticised.

Poland’s post-populist populism

This dynamic is arguably observable in post-2023 Poland. First, Tusk’s gradual metamorphosis has unfolded under the shadow of Trump’s political return. Second, from the outset, the democratic coalition faced a structural dilemma: how to undo PiS-era reforms in the presence of “autocratic enclaves”, e.g. a PiS-backed president and a Constitutional Tribunal captured by PiS? In many areas, the government refrained from action, waiting for more favourable political conditions – frustrating its electoral base with what “being busy doing nothing”. Yet in domains where delay seemed impossible, it resorted to sub-statutory measures and other controversial “second-best” solutions. It pushed through post-2023 changes in the board of national television (TVP), by initiating a liquidation procedure under the Commercial Companies Code, which enabled the appointment of a new board. It also replaced the National Prosecutor in a highly contested move by the Minister of Justice and Prosecutor General, relying on a disputed interpretation of prosecutorial regulations. Finally, in 2024, the Sejm adopted a resolution attempting to “reset” the Constitutional Tribunal by declaring certain prior judicial appointments and rulings invalid.

In public debates, the government has faced criticism from both directions: for being too cautious and legalistic, and for being too impatient and revolutionary. Unsurprisingly, the former view has prevailed among its supporters, while the latter is championed by its critics and by those presenting themselves as independent – a group often referred to in Polish discourse as “symmetrytists.”

This divide, to some extent, translates to similar controversies within scholarly debates. Some authors seek to justify “second-best” solutions under conditions of legislative deadlock. For example, within the framework of “democratic frontsliding”, they argue that “transgressive acts of rule-breaking” of pro-democratic government may be normatively justified if they are conscientious (undertaken in good faith to bolster public justice) and civil (subject to a proportionality test and publicly justified). Others – such as lawyers associated with the Helsinki Foundation of Human Rights – remain critical of such strategies, emphasizing the importance of undoing PiS-era reforms through proper statutory procedures and securing due process, rather than relying on transgressive rule-breaking or sub-statutory measures.

Both scholarly attitudes, however, are not without flaws. The former risks naïveté: it presumes the good faith of political forces that present themselves as pro-democratic but, as the Polish case illustrates, remain susceptible to the temptations of power and demagogic rhetoric. The latter is overly idealistic, overlooking the political reality and complexity of the Polish system of checks and balances, in which holding an ordinary majority in the Sejm is not, by itself, sufficient to govern effectively. Although this stance is framed in the language of legal certainty, in political reality, it offers little prospect for meaningful change and instead perpetuates a prolonged state of legal uncertainty.

Outlook

So far, the government has exercised restraint in resorting to second-best solutions. The change in the Ministry of Justice from Adam Bodnar to Waldemar Żurek, however, may signal a shift in this regard. Żurek has recently suggested that, if the statute aimed at restoring an independent judicial council is vetoed by the President, the government might justify abstaining from applying the existing statute by invoking the Radbruch formula. That formula – holding that one must obey the law unless it reaches an extreme level of injustice – was an intellectual construct developed after the Second World War to justify holding Nazi officials accountable despite their defence that they were merely following orders. Leaving aside whether this is a defensible historical analogy or an appropriate use of the Radbruch formula, Żurek’s statement may signal a growing openness to second-best solutions.

Yet the real test of the government’s good faith may still lie ahead. To date, the normative justification for sub-statutory and other “second-best” measures has rested on the lack of viable alternatives – a blocked legislative route due to presidential veto and the impossibility of constitutional review due to the Tribunal’s lack of independence. Against this background, the government has abstained from nominating judges to the Constitutional Tribunal, citing the 2024 Sejm resolution which stated that the Tribunal, due to the presence of fake judges, does not meet the criteria of an independent court under European jurisprudence. However, with five seats currently vacant and another three expected to open in the coming months, an absolute majority of independent judges out of the total fifteen could emerge by mid-2026. This would create an opportunity to invalidate key statutes undermining judicial independence in a manner that is more socially legitimate than continued reliance on sub-statutory measures.

The question, then, is whether the government will finally seize this opportunity – or whether it will continue to abstain, enjoying the absence of effective oversight and the benefits of governing through sub-statutory instruments. Such a course would risk vindicating Roznai and Cohen’s concern that post-populist actors may come to rely on the very instruments left by their populist predecessors, thereby normalizing sub-statutory governance and entrenching – rather than reversing – the executive aggrandizement.

Failure to act

Finally, and only briefly, it is – if not surprising – quite striking how little dialogue exists between the practical enterprise of democratic restoration and the theoretical scholarship on democratic erosion. Scholars have long identified the structural conditions that enable illiberal politics: rising socio-economic inequalities, overly-strong executives, as well as a rise of illiberal public spheres. Yet pro-democratic forces in Poland and elsewhere do remarkably little to address these complex but pressing problems. Instead, they focus almost exclusively on undoing PiS’s judicial reforms and holding PiS officials accountable, approaching the restoration of the rule of law through a narrow, legal-formalistic lens.

Conclusion

The purpose of this piece is not to enter a cynical game and claim that liberal leaders, in Poland and elsewhere, are “just as bad” as their populist counterparts. They are not, at least not yet. Instead, this piece should serve as a warning: if no political force is entirely immune to the temptations of unconstrained power or to the use of populist rhetoric for short-term electoral gain, then scholars developing theories that justify democratic transgressions must remain alert to this uncomfortable fact. It may be the case that the enemy of our enemy is not necessarily our friend. The critical gaze we direct at the demon of populism must, with equal resolve, be directed toward those who claim to rescue us from it. Only then can we avoid replacing one set of democratic pathologies with another – and preserve the integrity of the democratic project itself.

At the same time, the persistence of populism in Poland may suggest that the rule-of-law crisis is, in fact, a broader crisis of democracy itself – rooted in extra-legal factors such as socio-economic inequalities, an overly centralised system of governance, and social polarization fuelled by the digital sphere. Unless these underlying problems are addressed within our polities, populism as a mode of governance – as Roznai and Cohen warned – is likely to stay, not merely as one alternative among many, but increasingly as a defining feature of all politically successful projects.

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