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Seit der jüngsten Novelle des Wehrpflichtgesetzes steht männlichen Staatsbürgern zum 18. Geburtstag wieder eine verpflichtende Musterung ins Haus. Wenngleich der Wehrdienst zunächst freiwillig bleiben soll, behält sich der Staat vor, seinen militärischen Personalbedarf künftig auch aus der Gruppe der verpflichtend Gemusterten zu decken, wenn die Bundeswehr ihre hochgesteckten Aufwuchsziele nicht auf freiwilliger Basis erreichen kann. Nach welchem Verfahren die Betroffenen dann ausgewählt werden, lässt das Gesetz allerdings ausdrücklich offen. Mit Walter Benjamins Theorie der rechtserhaltenden Gewalt können wir sehen, dass es gerade die bestimmte Unbestimmtheit des neuen Gesetzes ist, die ein latentes Bedrohungsgefühl bei den Gemusterten auslösen wird.

Zurück zur Musterung

Am 1. Januar 2026 ist das Wehrdienst-Modernisierungsgesetz in Kraft getreten, durch das insbesondere das Wehrpflichtgesetz geändert wurde. Wer nach dem 31. Dezember 2007 geboren wurde, erhält daher künftig vom Staat einen Fragebogen zum 18. Geburtstag. Für männliche Staatsbürger ist dieses Geburtstagsgeschenk jedoch bußgeldbewehrt: Bis zu 1.000 € muss bezahlen, wer den staatlichen Fragebogen nicht ausfüllen mag – eine Summe, die kaum ein 18-Jähriger achselzuckend aus der Hand geben dürfte. Für Personen anderen Geschlechts bleibt der Fragebogen freiwillig. Mit dem novellierten Wehrpflichtgesetz wird auch die Musterung wieder eingeführt, der wiederum alle männlichen Staatsbürger ab dem Jahrgang 2008 verpflichtend unterzogen werden. Durch diese Maßnahmen verschafft sich das Bundesministerium der Verteidigung einen Überblick über die Wehrtauglichkeit der wehrpflichtigen Bevölkerung und registriert sie damit im Rahmen der sogenannten Wehrerfassung.

Wider Willen soll zunächst niemand zum Wehrdienst (oder Kriegsdienst, wie ihn das Grundgesetz mitunter unverblümt bezeichnet) herangezogen werden. Die Bundesregierung will ihr Ziel einer größeren Bundeswehr zunächst auf freiwilliger Grundlage erreichen. Was aber, wenn sich nicht genügend junge Menschen dazu bereiterklären, notfalls Leib und Leben für den Staat aufs Spiel zu setzen? Für diesen Fall sieht § 2a WPflG n.F. eine sogenannte Bedarfswehrpflicht vor:

Der Bundestag entscheidet durch Gesetz über die Einsetzung einer Bedarfswehrpflicht, insbesondere, wenn die verteidigungspolitische Lage oder die Personallage der Streitkräfte dies erforderlich macht. Dabei soll sich die Einberufung […] am Bedarf der Streitkräfte orientieren. Übersteigt die Zahl der für den Grundwehrdienst zur Verfügung stehenden geeigneten Wehrpflichtigen den Bedarf, kann für die Auswahl der einzuberufenden Wehrpflichtigen ein Zufallsverfahren vorgesehen werden, wenn alle anderen Maßnahmen ausgeschöpft sind. Die Ausgestaltung dieses Verfahrens bleibt einer weiteren gesetzlichen Regelung vorbehalten.

Sollten sich also weniger Freiwillige zum Dienst in den Streitkräften bereiterklären, als die Bundeswehr benötigt, muss der Bundestag über das Verfahren entscheiden, durch das Personen ausgewählt und schließlich zum Wehrdienst verpflichtet werden. Auch eine Bedarfswehrpflicht träfe, der verfassungsrechtlichen Ermächtigung aus Art. 12a Abs. 1 GG folgend, lediglich Männer. Ein Losverfahren zur Auswahl der Betroffenen, wie es während der Beratungen kontrovers diskutiert wurde, schließt die neue Regelung explizit nicht aus. Ob es aber tatsächlich zu einem solchen Losverfahren käme oder ob die Soldaten nicht doch vor allem nach ihrer körperlichen oder militärischen Leistungsfähigkeit ausgewählt würden, ist derzeit noch völlig offen. Junge Männer, die heute dazu verpflichtet werden, einen Fragebogen zwecks Wehrerfassung auszufüllen und sich einer Musterung zu unterziehen, dürfte das mit einem beklemmenden Gefühl zurücklassen: Auch wenn das Bundesministerium der Verteidigung, etwa auf seiner Website, nicht müde wird, den freiwilligen Charakter des neuen Wehrdienstes zu unterstreichen, zeichnet sich so für die heute Gemusterten bereits dunkel eine Kulisse ab, in der sie eines Tages zum Dienst an der Waffe einberufen werden könnten.

Die Drohkulisse der Einberufung

In Gestalt des neuen Wehrdienstgesetzes tritt damit eine bedrohende Wirkung der modernen Rechtsordnung gegen ihre Herrschaftsunterworfenen zutage, wie sie der Philosoph Walter Benjamin in seinem rechtstheoretischen Schlüsseltext Zur Kritik der Gewalt bereits 1921 beschrieben hat.¹⁾ Benjamin rekonstruiert dort das moderne Recht als einen Kreislauf aus rechtsetzender und rechtserhaltender Gewalt: Jede Setzung neuen Rechts ist demnach für ihren Fortbestand auf die rechtserhaltende Gewalt angewiesen. Rechtserhaltende Gewalt beschreibt jene Vorgänge, durch die der Staat gesetztes Recht bewahrt und durchsetzt. Dies meint zunächst den gewöhnlichen Vollzug des Rechts, etwa durch die Verwaltung oder die Organe der Rechtspflege. Zur rechtserhaltenden Gewalt gehört es laut Benjamin allerdings auch (und das ist in diesem Kontext entscheidend), eine abstrakte Drohkulisse aufzurichten:

Denn die rechtserhaltende Gewalt ist eine drohende. Und zwar hat ihre Drohung nicht den Sinn der Abschreckung, in dem ununterrichtete liberale Theoretiker sie interpretieren. Zur Abschreckung im exakten Sinn würde eine Bestimmtheit gehören, welche dem Wesen der Drohung widerspricht, auch von keinem Gesetz erreicht wird, da die Hoffnung besteht, seinem Arm zu entgehen. (S. 188)

Benjamin unterscheidet hier also zwischen der Abschreckung, bei der von vornherein klar bestimmt ist, wann und wie das angedrohte Mittel eingesetzt werden soll, und der Drohung der rechtserhaltenden Gewalt. Letztere wirkt auf die Rechtsunterworfenen disziplinierend, gerade weil sie einer solchen Bestimmtheit entbehrt. Als Beispiel dieses drohenden Charakters führt Benjamin neben dem Strafrecht in einer weniger beachteten Passage auch die Wehrpflicht an: In einem Nebensatz bemerkt er, dass „die Wehrpflicht ein durch nichts prinzipiell unterschiedener Anwendungsfall der rechtserhaltenden Gewalt ist“ (S. 187), allerdings ohne diese Zuordnung näher zu erläutern.

Anhand des novellierten Wehrpflichtgesetzes können wir zunächst erkennen, inwiefern die Wehrpflicht den drohenden Charakter der rechtserhaltenden Gewalt annehmen kann. Hierzu müssen wir uns zuerst vor Augen führen, dass nach dem Wehrpflichtgesetz seit jeher alle männlichen Staatsbürger vom vollendeten 18. Lebensjahr an wehrpflichtig sind (§ 1 Abs. 1 WPflG) – auf einem anderen Blatt steht es, ob und unter welchen Umständen der Staat seine Wehrpflichtigen tatsächlich zur Bundeswehr einberuft; bis auf Weiteres gilt insoweit noch das Prinzip der Freiwilligkeit. Bloß lässt sich nicht absehen, wie lange das auch so bleibt: Der ebenfalls neugefasste § 91 des Soldatengesetzes bestimmt einen personellen Aufwuchspfad, durch den im Jahr 2035 eine Truppenstärke von 260.000 aktiven Soldat:innen erreicht werden soll. Derzeit sind es nur rund 185.000, und eine größere Pensionierungswelle steht der Truppe erst noch bevor. Expert:innen und auch der Wehrbeauftragte rechnen jedenfalls nicht damit, dass die Bundeswehr ihren beabsichtigten Aufwuchs allein aus Freiwilligen wird decken können.

Männern der Geburtsjahrgänge ab 2008 wird so vermittelt: Wir wissen nicht, ob wir euch eines Tages wider Willen zum Dienst an der Waffe einziehen werden, aber wir schaffen dafür schon jetzt die nötigen Voraussetzungen. Mit Benjamin liegt gerade in dieser Drohkulisse des neuen Gesetzes ein Moment rechtserhaltender Gewalt, nämlich indem es die jungen Wehrpflichtigen auch in Friedenszeiten an ihre Rechtsunterworfenheit erinnert. Durch die unterschwellig einschüchternde Drohung zementiert die Rechtsordnung nach Benjamin das von ihr beanspruchte Gewaltmonopol. Die Beziehung zwischen Recht und Rechtsunterworfenen manifestiert sich hier als Gewaltverhältnis – freilich mit der Maßgabe, dass die Gewalt zunächst eine angedrohte bleibt. So besehen trägt also das novellierte Wehrpflichtgesetz zur disziplinierenden Kraft der rechtserhaltenden Gewalt bei.

Nun schlägt sich die drohende Wirkung rechtserhaltender Gewalt längst nicht nur in der Wehrpflicht nieder. Natürlich ist es nicht erst das Wehrdienst-Modernisierungsgesetz, das das Verhältnis von Recht und Rechtsunterworfenen gewaltförmig strukturiert. Die Drohkulisse rechtserhaltender Gewalt beschränkte sich in den letzten Jahren jedoch auf andere Bereiche, etwa – um bei Benjamins Beispielen zu bleiben – auf das Polizei- oder das Strafrecht. Mit dem novellierten Wehrpflichtgesetz tritt sie nun jedoch auch auf dem Gebiet des Wehrdienstes wieder auf den Plan.

Zwar bestand diese Drohkulisse auf dem Papier schon vor der Novelle: Auch zwischen 2011 und 2025 waren männliche erwachsene Staatsbürger nach dem Wehrpflichtgesetz „wehrpflichtig“, obwohl die Wehrpflicht gemäß § 2 WPflG a.F. außerhalb des (bislang nie eingetretenen) Spannungs- oder Verteidigungsfalls ausgesetzt war. Jedoch wirkte die bisherige Rechtslage auf die ungedienten Wehrpflichtigen weit weniger drohend. Diese dürften sich zumeist gar nicht darüber klar gewesen sein, dass das Gesetz sie als Wehrpflichtige bezeichnet hatte. Wer sich aber nach der neuen Rechtslage einer verpflichtenden Musterung unterziehen muss und nunmehr darum weiß, dass seine personenbezogenen Daten zwecks Wehrerfassung bei den Streitkräften hinterlegt sind und er unter Umständen zum Wehrdienst herangezogen werden kann, den wird mehr oder minder bewusst ein diffuses Bedrohungsgefühl beschleichen, wenn er sich einen Antikriegsfilm anschaut oder schlicht die Tageszeitung liest.

Bestimmt unbestimmtes Verfahren

Die Zuordnung zu Benjamins rechtserhaltender Gewalt zeigt uns dabei das Nebeneinander von penibler Rechtsförmigkeit einerseits und Ungewissheit für die Herrschaftsunterworfenen andererseits: Selbst wenn kein Zweifel daran besteht, dass eine womöglich unfreiwillige Einberufung eines Tages formal rechtmäßig vonstattenginge, besteht große Unsicherheit über das Ob, das Wie und das Wann einer solchen Einberufung. Sicher ist mit dem neuen Gesetz nur, dass es ein rechtsförmiges Verfahren geben wird, aber nicht, wie dieses aussieht und was es für die potenziell Betroffenen bedeutet. Ironischerweise weist das Recht in § 2a WPflG n.F. sogar ausdrücklich auf seine eigene Unbestimmtheit hin, harrt demnach doch das entscheidende Auswahlverfahren noch der grundsätzlichen Ausgestaltung durch den Bundestag. Dass ein einfaches Gesetz hier den einfachen Gesetzgeber programmieren will, ist eine regelungstechnische Überraschung. Die Unsicherheit, die wohl jede Spielart einer Wehrpflicht bei den Betroffenen auslösen dürfte, betrifft nach der neuen Rechtslage also nicht erst die persönliche, sondern schon die normative Ebene, denn das Gesetz lässt das maßgebliche Verfahren ausdrücklich offen. Nicht nur tritt die rechtserhaltende Gewalt durch die Novelle nun auch auf dem Gebiet der Wehrpflicht wieder zutage – in Sachen Unbestimmtheit ist das neue Gesetz sogar ein besonders zugespitzter Fall der drohenden rechtserhaltenden Gewalt.

Immerhin, auf seiner Website informiert das Bundesministerium der Verteidigung auch über die Rahmenbedingungen der verpflichtenden Musterung und betont: „Die Umgebung in den Karrierecentern und Musterungszentren soll hell und freundlich gestaltet sein.“ Der dunklen Drohkulisse des Gesetzes indes vermag wohl selbst das lichtdurchflutetste Musterungszentrum wenig entgegenzusetzen.

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Vergangene Woche veröffentlichte der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) am 17. März 2026 sein Urteil im Fall Katholische Schwangerschaftsberatung. Dabei hatte sich der EuGH mit der Frage auseinanderzusetzen, ob kirchliche Arbeitgeber auf den Kirchenaustritt ihrer ArbeitnehmerInnen mit einer Kündigung reagieren dürfen. Es wurde mit Spannung erwartet, nachdem das Bundesverfassungsgericht sich in seinem Egenberger-Beschluss aus dem Herbst 2025 weitgehend auf den differenzierenden Ansatz des EuGH zum Grundrechtsschutz im Bereich des kirchlichen Arbeitsrechts eingelassen hatte (s. etwa hier): Würde der EuGH nun mitgliedstaatliche Gestaltungsspielräume stärker als bisher akzentuieren? Oder würde er Kündigungen wegen Kirchenaustritts stark zurückdrängen – und uns damit die nächste unersprießliche Ultra vires- und Identitätsdebatte bescheren? Dass sein Ansatz keiner der Alternativen klar zuzuordnen ist, zeigt, wie wenig zielführend das Denken in solchen Dichotomien ist: Kündigungen von ArbeitnehmerInnen kirchlicher Einrichtungen wegen ihres Kirchenaustritts werden vom EuGH weder pauschal verworfen noch pauschal gebilligt: Sie können nach unionsrechtlichen Maßstäben rechtmäßig sein – sie sind es aber nicht schon deshalb, weil kirchliche Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung als unzumutbar empfinden. Vielmehr dürfen sie die Kirchenmitgliedschaft nur dann als Beschäftigungsvoraussetzung festlegen, wenn diese für den jeweiligen Tätigkeitsbereich notwendig und insgesamt verhältnismäßig ist.

Verfassungsrechtliche Kollisionslage

Eigentlich dürfte es in Deutschland kaum jemanden überraschen, dass der EuGH ein gewisses Maß an Kündigungsschutz im kirchlichen Arbeitsrecht verlangt. Denn es ist üblich, zwischen kollidierenden Verfassungsgrundsätzen praktische Konkordanz herzustellen. Auf der einen Seite stehen Grundrechtspositionen der ArbeitnehmerInnen, neben der negativen Religionsfreiheit vor allem der Schutz vor Benachteiligungen aus bestimmten Gründen nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG. Auf der anderen Seite steht das kirchliche Selbstbestimmungsrecht. Allerdings ist – oder besser: war – das deutsche Recht traditionell von einer überaus starken Gewichtung der kirchlichen Selbstbestimmung geprägt, in der sich korporative Selbstverwaltung (Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV i.V.m. Art. 140 GG) und vorbehaltlos gewährleistete religiöse Freiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) zu einem verfassungsrechtlichen Bollwerk vereinigten, das gelegentlich gar zu einem Bestandteil der „deutschen Verfassungsidentität“ hochstilisiert wurde (s. ansatzweise BVerfG, 2 BvE 2/08 u.a. – Lissabon, Rn. 249; und den Parteivortrag in BVerfG, 2 BvR 934/19 – Egenberger, Rn. 102 ff.).

Diese Gewichtung spiegelt sich auch in der Rechtsprechung zu Kündigungen wegen Kirchenaustritts wider: Fast genau 40 Jahre vor seinem Vorlagebeschluss in diesem Verfahren hatte das BAG zum deutschen Recht eine ähnliche Rechtsauffassung wie nun der EuGH zum Unionsrecht vertreten: Es hatte die Kündigung eines Buchhalters eines Jugendwohnheims als unwirksam angesehen, die eine katholische Ordensgemeinschaft wegen seines Kirchenaustritts ausgesprochen hatte (BAG, 7 AZR 249/81, BAGE 45, 250). Dabei hatte es die Rechtsauffassung kritisiert, der Kirchenaustritt sei unabhängig von der konkreten Tätigkeit generell ein kirchenfeindlicher Akt, der eine Weiterbeschäftigung unzumutbar mache, und war für eine Interessenabwägung eingetreten. Doch in seiner ersten Grundsatzentscheidung zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen des kirchlichen Arbeitsrechts aus dem Jahr 1985 hob das Bundesverfassungsgericht dieses Urteil auf: Das BAG habe das kirchliche Selbstbestimmungsrecht der Ordensgemeinschaft verletzt. Es verwendet auf die Bewertung des konkreten Falls nur wenige Sätze: Der Kirchenaustritt gehöre nach kirchlichem Recht „zu den schwersten Vergehen gegen den Glauben und die Einheit der Kirche“, welche die Ausgetretenen „als Abtrünnige und dem Kirchenbann verfallen“ betrachte; diese Gewichtung „nach kirchlicher Doktrin“ hätte das BAG seiner Entscheidung zu Grunde legen müssen (BVerfG, 2 BvR 1703/83 u.a. – Loyalitätspflicht I, Rn. 75). Da das Bundesverfassungsgericht auf das konkrete Beschäftigungsverhältnis mit keinem Wort eingeht, war dies als Unbedenklichkeitsbescheinigung für Kündigungen wegen Kirchenaustritts zu verstehen.

Die starke Gewichtung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts führe zwar, so das Bundesverfassungsgericht noch im Jahr 2014, also in einer Phase, in der es – wie in Sachen Antiterrordatei (BVerfG, 1 BvR 1215/07, Rn. 88) und Europäischer Haftbefehl II (BVerfG, 2 BvR 2735/14, Rn. 36 ff.) – im Konzert der europäischen Verfassungs- und Höchstgerichte noch vor allem auf Lautstärke und rote Linien setzte, nicht dazu, „dass die Interessen der Kirche die Belange des Arbeitnehmers prinzipiell überwögen“. Wohl aber war dies – was das Gericht zwar nicht feststellte, aber so meinte – in aller Regel der Fall: Die Berücksichtigung des Selbstverständnisses der Kirchen ging so weit, dass die Arbeitsgerichte „auch bei der Abwägung die vorgegebenen kirchlichen Maßstäbe für die Gewichtung vertraglicher Loyalitätsobliegenheiten zugrunde zu legen“ hatten (s. für beide Zitate BVerfG, 2 BvR 661/12 – Chefarzt, Rn. 125).

Unionsrechtliche Kollisionslage

Ob dieser Regelvorrang der Rechtspositionen der kirchlichen Arbeitgeber mit dem Unionsrecht vereinbar ist, wird spätestens seit den Vorlagen des BAG aus dem Jahr 2016 in Sachen Chefarzt und Egenberger kontrovers diskutiert. Eigentlich ist diese Frage relativ einfach zu beantworten: Art. 4 der Richtlinie 2000/78 (Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie) enthält zwar Möglichkeiten, bestimmte Ungleichbehandlungen im Berufsleben aus bestimmten Gründen zu rechtfertigen. Die Norm ist aber – bei allen verbleibenden Unklarheiten und Details, über die man streiten mag – in ihrer reichhaltigen tatbestandlichen Ausgestaltung und ihren Eingrenzungsversuchen so ziemlich das Gegenteil einer Regelhaftigkeitshypothese (also eines grundsätzlich höheren Gewichts der kirchlichen Selbstbestimmung) oder gar eines Freibriefs für die Mitgliedstaaten (also eines Spielraums, die Gewichte in der Abwägung einzelfallunabhängig selbst zu bestimmen). Das traditionell weitreichende Verständnis verfassungsrechtlicher Selbstbestimmung der Religionsgemeinschaften in Deutschland könnte sich gegenüber dem Unionsrecht nur dann durchsetzen, wenn diese Richtlinienbestimmung selbst unionsrechtswidrig wäre. Dies versuchte man zu begründen, indem man in Art. 17 AEUV eine Bereichsausnahme für das Staatskirchenrecht sehen wollte. Dafür spricht jedoch unionsrechtlich nichts. Das hat nun auch das Bundesverfassungsgericht klar festgehalten (BVerfG, 2 BvR 934/19 – Egenberger, Rn. 237 ff.).

Im Chefarzt-Fall hatte der EuGH sich nicht allgemein zu der Frage verhalten, ob Kündigungen wegen Wiederverheiratung zulässig sind. Er hatte vielmehr allgemein die Notwendigkeit gerichtlicher Kontrolle betont und für diesen speziell gelagerten Fall festgestellt, dass die Anforderungen der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie nicht erfüllt seien (EuGH, C-68/17, Rn. 56 ff.). Im Fall Egenberger ging es um die Frage, ob ein kirchennaher Arbeitgeber in einer Stellenausschreibung die Kirchenmitgliedschaft als Einstellungsvoraussetzung verlangen durfte. Hier betonte der Gerichtshof zweierlei: Auch im kirchlichen Arbeitsrecht dürfe nicht auf gerichtliche Kontrolle verzichtet werden und die kollidierenden Rechtspositionen müssten in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden. Zudem konkretisierte er die Voraussetzungen der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie, legte sich im konkreten Fall aber nicht auf ein Ergebnis der Abwägung fest (EuGH, C-414/16, Rn. 45 ff.). Deshalb konnte das Bundesverfassungsgericht das spätere Urteil des BAG aufheben, ohne sich schon damit in Widerspruch zur Vorabentscheidung des EuGH zu setzen.

Sachverhalt und die wesentlichen Erwägungen des aktuellen Urteils

In dieser Lage überrascht das Urteil in Sachen Katholische Schwangerschaftsberatung weder im Ergebnis noch hinsichtlich des einzelfallbezogenen Prüfungsansatzes. Der Gerichtshof verhält sich nicht allgemein zu der Frage, ob Kündigungen wegen Kirchenaustritts mit Unionsrecht vereinbar sind.

In dem konkreten Fall hatte ein kirchennaher Verein einer Sozialpädagogin gekündigt. Der Verein führt Schwangerschaftsberatungen durch, stellt allerdings keine Bescheinigungen aus, die zur Straflosigkeit eines Schwangerschaftsabbruchs führen können. Der Mitarbeiterin kündigte der Verein, weil sie aus der katholischen Kirche ausgetreten war, ohne dies öffentlich zu verlautbaren. Der Grund für ihren Austritt war die Erhebung eines besonderen Kirchgelds vom „gut verdienenden“ Ehemann. Die Arbeitgeberin beschäftigt neben katholischen auch evangelische MitarbeiterInnen. Sie alle sind arbeitsvertraglich dazu verpflichtet, die Beratungen nach den Richtlinien der katholischen Kirche durchzuführen: also die schwangeren Frauen zu ermutigen, die Schwangerschaft fortzusetzen.

Der EuGH sieht in der Kündigung wie das BAG eine unmittelbare Diskriminierung wegen der Religion und fragt nach ihrer Rechtfertigung durch Art. 4 der Richtlinie 2000/78. Dabei ist nicht neu, wird aber stärker als in früheren Urteilen betont, dass der Gerichtshof „die genaue und endgültige Abwägung der betroffenen Interessen“ nicht selbst vornehme (Rn. 48); „Hinweise“ für diese Abwägung gibt er allerdings. Wichtig, weil verallgemeinerbar, ist: Die konkrete berufliche Tätigkeit kann durchaus die Kirchenmitgliedschaft als Beschäftigungsvoraussetzung rechtfertigen. Ob die Vorgabe aber notwendig ist, muss immer mit Blick auf die konkrete Beschäftigung nachgewiesen werden (Rn. 67 f.). Dass die Kirchenmitgliedschaft im Sinne der Richtlinie „wesentlich“ für die Schwangerschaftsberatung ist, bezweifelt der EuGH, da der Verein auch nicht katholische MitarbeiterInnen anstellt (Rn. 69 f.). Er betont zudem, dass der Austritt im konkreten Fall nicht unbedingt Rückschlüsse auf eine Distanzierung von den Grundwerten der katholischen Kirche zulasse; allerdings werde das BAG zu prüfen haben, ob sich die Betroffene weiterhin mit diesen Grundwerten identifiziere (Rn. 71 ff.). Unter Berücksichtigung des Vorlagebeschlusses ist zwar zu erwarten, dass die Arbeitnehmerin wie in den Vorinstanzen Recht bekommen wird; aber eine entgegengesetzte und zugleich unionsrechtskonforme Entscheidung ist zumindest möglich.

Konzilianz und Konsequenz des EuGH nach Egenberger

Verglichen mit den Urteilen des EuGH im Chefarzt-Fall und zu Egenberger sind keine großen Veränderungen auszumachen, wohl aber bewegen sich gewisse Nuancen: Der Gerichtshof spricht einerseits öfter und prononcierter von der „Autonomie“ der Kirchen (EuGH, C-258/24 – Katholische Schwangerschaftsberatung, insbes. Rn. 43 und Rn. 45). Damit greift er den für das Bundesverfassungsgericht so essentiellen Gesichtspunkt des kirchlichen Selbstverständnisses auf – dieses dürfe der Staat allenfalls in besonders gelagerten Ausnahmefällen bewerten. Während der Gerichtshof die Richtlinie im Wesentlichen wie bisher auslegt, betont er stärker als bereits zuvor, dass die endgültige Abwägung der betroffenen Interessen Sache der mitgliedstaatlichen Gerichte sei (ebda., Rn. 48). So klar wie der konkrete Fall lag, war es nicht selbstverständlich, dass der Gerichtshof eine Tür für unterschiedliche und gleichermaßen unionsrechtskonforme Ergebnisse öffnen würde. Zudem vermeidet der Gerichtshof jede Formulierung, die den Eindruck erwecken könnte, Kündigungen wegen Kirchenaustritts seien generell unionsrechtswidrig. Andererseits bleibt die gerichtliche Kontrolle eher strikt: Die Kirchen müssen darlegen, dass die „Gefahr einer Beeinträchtigung ihrer Autonomie wahrscheinlich und erheblich ist“ und die in einer Kündigung wegen des Kirchenaustritts liegende Ungleichbehandlung nicht über das erforderliche Maß hinausgeht (ebda., Rn. 46). Damit fließen Konzilianz und Konsequenz im Ansatz des Gerichtshofs zusammen.

Eine generelle unionsrechtliche Zulässigkeit von Kündigungen wegen des Kirchenaustritts kommt nach Art. 4 der Richtlinie 2000/78 auch nicht in Betracht – es sei denn, man wollte den dort vorstrukturierten Interessenausgleich per se aus grundrechtlichen Gründen verwerfen, weil das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen generell erhöhtes Gewicht erhalten müsse. Von dieser Position der Jahre 1985 und 2014 ist das Bundesverfassungsgericht jedoch im Egenberger-Beschluss abgerückt: So wurde aus der Abwägung, in der die Interessen der Kirche die Interessen der Arbeitnehmer lediglich „nicht prinzipiell“ überwogen, durch Egenberger eine Abwägung, in der sich das religiöse Selbstbestimmungsrecht „nicht ohne Weiteres gegenüber den kollidierenden rechtlichen Belangen durchsetzt, sondern nur nach Maßgabe einer einzelfallbezogenen Betrachtung […] im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung“ (BVerfG, 2 BvR 934/19 – Egenberger, Rn. 221). Das ist überzeugend: Zum einen ist die Amalgamierung von korporativer Selbstverwaltung unter Gesetzesvorbehalt und schrankenlos gewährleisteter individueller Freiheit zu einem umfassenden und außenwirksamen kirchlichen Selbstbestimmungsrecht nicht völlig selbstverständlich. Zum anderen reichen weder die Schrankenlosigkeit der Religionsfreiheit noch das wichtige Selbstverständnis von GrundrechtsträgerInnen aus, um eine weitreichende Prädeterminierung von Abwägungsergebnissen im Sinne eines Regelvorrangs der Selbstbestimmung zu tragen.

Kritik der Korridorlösung

Der Ansatz des EuGH, das Ergebnis fast demonstrativ nicht vorwegzunehmen, erinnert an die „Korridorlösung“, die man aus dem Verhältnis zum EGMR kennt (s. dazu z.B. Sauer, Staatsrecht III, 8. Aufl. 2024, § 7 Rn. 31 m.w.N.). Mit ihr sollen Konflikte vermieden werden, indem Kriterien für grundrechtliche Abwägungen vorgegeben, ihre Ergebnisse in Einzelfällen aber nicht determiniert werden; diesen Punkt hat auch das Bundesverfassungsgericht in Egenberger überdeutlich akzentuiert (ebda., Rn. 166 und Rn. 212 f.). Das verleitet freilich zu Missverständnissen: Zunächst ist die Lage im Verhältnis zur EMRK eine ganz andere, weil diese zwar völkerrechtlich beachtet werden muss, aber keinen Vorrang im innerstaatlichen Recht beansprucht. Vor allem aber verarbeitet und präzisiert hier (und auch sonst häufiger – man denke zum Beispiel an den Europäischen Haftbefehl oder den Bereich des Datenschutzes) bereits eine sekundärrechtliche Norm einen horizontalen Grundrechtskonflikt. Damit werden Spielräume so verengt, wie man es mit dem Begriff des „Korridors“ nicht zwingend assoziieren wird. Ganz allgemein darf die Rede vom Korridor keineswegs so verstanden werden, als wäre bei hinreichender Berücksichtigung aller abwägungsrelevanten Belange allenfalls noch eine klare „Abwägungsdisproportionalität“ rechtswidrig. Wenn nationale Gerichte einen unionsrechtlichen Spielraum innerhalb eines Korridors haben, bedeutet das, dass sie mehr als eine rechtmäßige Entscheidung treffen können. Es bedeutet hingegen nicht – wie es das Bundesverfassungsgericht in Egenberger leider hat anklingen lassen (ebda., Rn. 166) –, dass die Gerichte im Ergebnis weitgehende Entscheidungsfreiheit haben, vorausgesetzt, sie haben nur den passenden Prüfungsansatz gewählt. Insgesamt wird man die Prämisse, nach der mitgliedstaatliche Gestaltungsspielräume in der Regel Spielräume auch für Grundrechtsvielfalt beinhalten sollen (BVerfG, 1 BvR 16/13 – Recht auf Vergessen I, Rn. 50 ff.; und 2 BvR 934/19 – Egenberger, Rn. 145 ff.), noch einmal genauer durchdenken müssen.

Anzeichen für ein echtes Kooperationsverhältnis im europäischen Grundrechtsschutz

Dass es im Egenberger-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts außerdem heißt, es bleibe auch bei Integration der unionsrechtlichen Anforderungen in den verfassungsrechtlichen Prüfungsansatz zulässig, dem kirchlichen Selbstverständnis besonderes Gewicht beizumessen (ebda., Rn. 225), ist in seiner Bedeutung schwer einzuschätzen und weder mit dem Rest der Entscheidung noch mit den Vorgaben des Unionsrechts vereinbar. Der EuGH adressiert das nicht direkt, belässt daran aber in der Sache keine Zweifel. Hier besteht also Potenzial für verbleibende Spannungen. Vielleicht ist das aber weniger ein echter Wermutstropfen als eine typische Begleiterscheinung europäischer Grundrechtskonvergenz. Sie wird regelmäßig nicht durch lineare Entwicklungen hergestellt, die dann notwendigerweise „Gewinner“ und „Verlierer“ haben müssten. Sie ist vielmehr inkrementell, manchmal tastend, auch einmal knirschend und dabei naturgemäß nicht frei von Widersprüchen. Wir haben es jedenfalls faktisch mit einem heterarchisch strukturierten Arrangement zu tun: Im Verhältnis zwischen staatlichen Rechtsordnungen und EMRK gibt es keine allseitig klare Hierarchie und im Verhältnis zwischen Unionsrechtsordnung und mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen gibt es sie entweder nicht (so nach dem „Vorrang kraft verfassungsrechtlicher Ermächtigung“) oder es gibt sie (so nach der „Autonomie der Rechtsgeltung“), aber sie kann nicht wirksam erzwungen werden. Deshalb sind alle Beteiligten auf die Folgebereitschaft der anderen angewiesen. Einerseits müssen sie deshalb permanent inhaltliche Überzeugungsarbeit leisten – dabei können dann auch nationale Eigenheiten in die Defensive geraten, wenn sie nicht plausibel erklärt werden können. Andererseits müssen sie auch einmal hinnehmen, was sie in einer rein national radizierten Grundrechtswelt anders entschieden und allein verantwortet hätten. Diese Welt gibt es schon seit der Geltung der EMRK, in Deutschland also seit 1953, nicht mehr. Ebenso wenig wie das Bundesverfassungsgericht in Sachen Egenberger auf seinem früheren Standpunkt beharrt oder aber „klein beigegeben“ hat, setzt nun der Gerichtshof in Sachen Katholische Schwangerschaftsberatung auf vollständiges Entgegenkommen oder aber auf „markige Selbstbehauptung“. Und das ist gut so: Deutlicher als früher scheinen sowohl Bundesverfassungsgericht als auch EuGH bei ihren Entscheidungen zu reflektieren, wie europäische Grundrechtskonvergenz tatsächlich gelingen kann. Sie könnten gar von dem Anliegen geleitet sein, ein „Kooperationsverhältnis“ der Gerichte zu begründen, das diesen Namen endlich auch verdient – weil niemand mehr „letzte Worte“ für sich reklamiert. Bedauern muss das nur, wer ohnehin am bonum commune eines – auch grundrechtlichen – Mehrebenensystems zweifelt. Das Grundgesetz tut das ausweislich seines Art. 23 Abs. 1 Satz 1 nicht.

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In the aftermath of the US-Israeli attack on Iran on 28 February 2026, in which Iran’s supreme leader Ali Khamenei was killed and which marked the beginning of an open war between the three countries, a debate concerning the legality of these attacks arose. Despite US and Israeli attempts to portray the attack as the continuation of an ongoing conflict, an act of self-defence against an “imminent threat”, the threat of its nuclear weapons and/or missile programmes as well as a humanitarian effort, most international lawyers condemned the attack as “manifestly illegal”. In particular, it was criticised that no imminent threat was proven.

In response to this critique, politicians and pundits argued that the illegality of the attack “must be weighed against the principle of reality”, “given the murderous nature of the Iranian regime”. These responses echo a popular narrative within public discourse, which characterises international law as tyranny’s useful idiot. While this (flawed) narrative could be perceived as a call to alter international law, in reality, it serves as a justification to abandon the law as a practice to legitimise political actions. As this would diminish the law’s ability to enable accountability and provide a valuable counterbalance in political decision-making processes, it is necessary to resist this narrative.

A narrative of formalistic legalism versus a “just war”

The narrative of international law as tyranny’s useful idiot usually claims that international law serves as a shield for dictators, despots, and terrorists to hide behind while simultaneously tying the hands of democracies in their “righteous cause” of fighting the “global rogues”.

Accordingly, this narrative’s underlying, substantive claim is that international law’s doctrines concerning the use of force are too rigid and do not appropriately reflect the necessity to use military power in cases of non-imminent yet existential security threats or for humanitarian purposes. Hence, it casts current international law not as an instrument of progress, but rather as an obstacle to it.

At the heart of this narrative is the assertion of a dilemma between the legal but unacceptable and the illegal but necessary. In the case of Iran, this narrative suggests that it was no longer politically acceptable to watch Iran kill dissidents and/or pursue its nuclear programme. It was time to act, i.e. to intervene militarily.

Exemplary of this narrative in action are the remarks by the US Representative to the United Nations, Mike Waltz, at the Security Council’s Meeting on 28 February 2026. He countered the accusation of the attack’s illegality by pointing towards the Iranians taking the streets to celebrate their tyrant’s death. In a similar, albeit less humanitarian, vein, the German Chancellor Friedrich Merz stated that, despite the legal concerns, sometimes it is more important to act before it’s too late.

Thus, this narrative follows the cadences of a “just war” argument that legitimises the use of military force as a moral necessity and normalises the use of military violence as a political tool.

False dichotomies and constructed urgency

It is easy to understand this narrative’s appeal. In a complex conflict with a long history, it offers a simple and emotionally investing good versus evil framework that provides a reassuring moral orientation.

Its rhetorical power rests on four elements: First, it casts a binary friend-foe dichotomy to establish the unambiguous moral orientation. Second, it is grounded in a short-term consequentialism by pointing towards the most immediate benefits of the attack (the killing of Khamenei). Third, it suggests that there was only one viable policy option left, thereby creating the dilemma. Fourth, it invokes a feeling of political necessity or urgency, i.e. that it was finally time to act.

Each of these elements exhibits serious flaws.

The friend-foe dichotomy ignores everything that does not fall into these clear categories and diminishes their relevance as a subject of political consideration (in this case, the Iranian people). The short-term consequentialism neglects non-direct consequences, like the suffering of the civilian population, the global economic impact, as well as the uncertainties surrounding the outcome of the war. Moreover, the feeling that there is only one possible policy option left and the accompanying sense of political urgency are constructed retrospectively. Before the attack took place, the situation did not appear to necessitate an attack on Iran at that exact time. Nevertheless, by simply establishing facts on the ground, the attack subconsciously shifts the perception of the status quo ante and diminishes the perceived justification of all other ex-ante available policy options, thereby instilling a sense of urgency: “Finally someone has done something against these terrorists!”

The narrative as a call to change international law

It is evident that this narrative is particularly harmful to international law. As law’s power to influence politics is dependent on its connections to ideals of justice and the promise for a more just world, its role in politics is greatly diminished if the direct results of its application appear egregiously unjust. After all, why should adherence to international law be demanded, why should its breach be denounced, if its violation led to a politically desirable outcome, the death of “one of the most evil people in history” and the (potential) fall of a “murderous terrorist regime”?

Accordingly, one could interpret the narrative as a genuine critique of the (postulated) apologetic stance of international law towards dictatorships and thus as a call to develop the content of international law to align more closely with considerations of practical justice.

Proponents of this approach could argue for a more extensive interpretation of the inherent right to self-defence according to Article 51 UN-Charter or a potential “right to self-preservation” allowing for preventive measures concerning a developing nuclear threat (see on this issue generally here).

Such arguments are not totally unreasonable. These arguments represent a recalibration of the substantive tensions between the existing principles of sovereignty, self-defence, and human rights, which is “bread-and-butter” work for international lawyers. After all, “[i]nternational law is an argumentative practice” and, due to its structural indeterminacy, substantively open-ended.

However, the open-endedness of international law and its argumentative nature do not render every argument equally persuasive and thereby every act permissible upon the presentation of a plausible legal justification. International legal doctrines exist and are reproduced by the practice of nations, the case law of international courts, and the arguments of international lawyers. These form “structural biases” in the legal discourse, which increase the threshold of persuasiveness for arguments opposing the respective position.

Overcoming these biases requires a sophisticated argumentative effort. In the case of the war in Iran, these arguments would have to answer the objections typically raised against humanitarian interventions and further eroding the criterion of “imminence” in the law of self-defence. For example, one needs to answer why the high threshold for justifying military violence should be lowered as it also serves to protect civilians from the inevitable horrors of war that occur even if an operation was genuinely well intended. Furthermore, beyond these legal arguments, one must present the factual evidence to substantiate the respective claims.

Nevertheless, Israel and the US did not adopt this approach. As stated by Dannenbaum/Hamilton, “neither the United States nor Israel have articulated an alternative legal doctrine of self-preservation or a principled basis for legitimately violating the law”. Instead, the justification provided by Israel and the US simply consisted mostly of hollow and unsubstantiated references to self-defence and the ongoing nature of the conflict, which can only be characterised as pro forma engagement.

The importance of legal justification: international law as a “gentle civilizer”

Hence, in political practice, this narrative is not used to develop international law substantively, but ultimately to abandon it. By overstressing the rigidity of international law and portraying its outcomes as fundamentally unjust, this narrative aims to relieve the US and Israel of the obligation to provide a legal justification in the first place.

It is evident that abandoning legal justification as a practice to (de-)legitimise political action seriously undermines international law. And while it appears evident that international law should not be abandoned, defending international law when its substantive consequences may appear hard to swallow raises a fundamental question: Why does it matter that actions are legitimised with reference to law rather than, for example, political or moral considerations?

The answer lies in (international) law’s ability to shape the political decision-making process. It enables accountability, can give a platform for voices that would otherwise have been marginalised, can serve as a counterbalance to the rationalities of politics leading to more reasoned policy choices.

These arguments are based on the idea that the necessity to justify a decision (afterwards) influences the decision-making process itself. If one does not need to give any reason for a decision, it can be based solely on (impulsive) interests. However, if a decision requires justification, it becomes necessary to evaluate whether the desired choice can be sufficiently justified or whether a less preferred, yet more easily justifiable option should be chosen. Alternatively, the economic, legal, and political costs of providing an unconvincing argument need to be assessed. Accordingly, the normative framework in which we articulate our justification matters and can influence the decision-making process.

Against this background, law enables accountability in a manner other systems cannot due to the law’s (perceived) “objectivity”, i.e. the ideal that law provides determinate standards that are independent of subjective moral or political beliefs. This fundamental assumption about the law’s nature grants it the ability to authoritatively resolve disputes about the (in-)admissibility of a certain conduct, thereby creating an “objective” frame of reference for accountability. In contrast, political standards are perceived as self-judging as they are based on subjective political beliefs. It is, of course, possible to critique these and reach political conclusions, such as a compromise, but it is not possible to resolve a conflict between political beliefs in the same “objective” way that law can provide.

Moreover, international law embodies an “emancipatory promise”. It offers a platform to communities and interests that would otherwise often be marginalised in the calculus of strategic advantages and political benefits that dominate political consideration (even though the question of which communities and interests international law protects is itself a site of struggle). In the context of the law of armed conflict, the most prominent example for this is naturally international humanitarian law with its objective to limit civilian casualties. However, another example would be the recent push to highlight the environmental consequences of war.

Finally, the obligation to provide a legal justification can lead to more carefully considered policy decision. Often, the soundest legal arguments are products of careful deliberation and a balancing of the conflicting interests enshrined in the law. Thus, when law is taken seriously, it has the potential to provide a valuable counterbalance (or “Reflexionsschleife”) to the rationalities of politics inherent in the decision-making process, by requiring reflection and the reconsideration of ill-conceived or careless policy choices. In other words, international law is the antidote to Trump’s “move fast and break things” approach to governing.

However, to appreciate these gentler qualities of law – its ability to enable accountability, its emancipatory promise, and its potential to provide a counterbalance in decision-making processes – it is necessary to remain critical and resist such grand narratives about the moral justness of war.

Concluding thoughts

How the international community should respond to dictators violently suppressing their own people remains an unresolved question. This is, however, not so much an issue of law versus politics, but first and foremost a political problem. Between the Scylla of imperialism disguised as humanitarianism and the Charybdis of apologetic apathy exist a wide range of policy options, in which a humanitarian military operation is not necessarily the best, let alone the only, course of action.

While it is evident that the Iranian people deserve freedom from their oppressive government, they also deserve to not be treated as a pawn in the geo-political game of US-Israeli security policy. Thus, the true useful idiots are those who mistakenly endow this war with a humanitarian purpose that never existed in the first place.

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