🍻 Selber Bier Brauen

Spätestens nachdem Journalisten im Jahr 2023 die mutmaßliche Ex-RAF-Terroristin Daniela Klette durch eine Gesichtserkennungssuche mit der kommerziellen Webseite PimEyes aufspürten, kam im gesellschaftlichen und politischen Diskurs die Frage auf: Warum darf das nicht auch die Polizei? Der Ruf nach entsprechenden Befugnissen liegt nahe, lenkt aber vom eigentlichen Problem ab: Der nun geplante § 98d StPO-E schafft eine neue Ermittlungsmaßnahme, ohne ihre Voraussetzungen auszubuchstabieren. Unklar bleiben die Datenbasis, die eingesetzten Systeme, die Kontrolle der Ergebnisse und die rechtlichen Grenzen des biometrischen Abgleichs.

Der Schritt in frei zugängliche Online-Datenräume

Bislang verwenden die deutschen Strafverfolgungsbehörden zur Gesichtserkennung das beim BKA zentral angesiedelte Gesichtserkennungssystem GES, um unbekannte Verdächtige anhand der Datenbank INPOL-Z zu identifizieren (– allerdings auch dies ohne taugliche Rechtsgrundlage, dazu näher Hahn, Automatisierte Gesichtserkennung in der Strafverfolgung, 2025, S. 213 ff.). Dort sind rund 7,6 Millionen Lichtbilder recherchefähig gespeichert – Bilder von Verurteilten, Verdächtigten, Personen aus Gefahrenabwehrdatenbanken sowie allen Asylsuchenden. Bislang werden die Ergebnisse der Suchanfragen von menschlichen Lichtbildexperten im 4-Augen-Vergleich überprüft und erst dann an die jeweiligen Ermittler weitergeleitet (zum Ablauf Hahn, Automatisierte Gesichtserkennung in der Strafverfolgung, 2025, S. 66 ff.).

Die Datenbanken kommerzieller Anbieter wie PimEyes (ca. 3 Milliarden Fotos) sind um ein Vielfaches größer und erweitern daher den Kreis an Personen, die identifiziert werden können. Zudem können durch eine biometrische Suche anhand von Internetfotos Hinweise auf den Aufenthaltsort einer Person generiert werden. So war es auch im Fall Klette, in dem Journalisten sie auf einem Foto eines Capoeira-Vereins in Berlin-Kreuzberg entdeckten.

Die Ampel-Koalition unternahm nach der Entdeckung von Klette einen ersten Versuch, eine Rechtsgrundlage für biometrische Abgleiche mit Internetdaten für die Strafverfolgungsbehörden zu schaffen. Dieser scheiterte jedoch im Bundesrat – weil die Maßnahmen „nicht weit genug“ gingen. Nun folgt ein weiterer Anlauf mit einem Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz. Den Strafverfolgungsbehörden soll mit einem neu einzuführenden § 98d StPO-E ermöglicht werden, „zur Erforschung des Sachverhalts, zur Identitätsfeststellung oder zur Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten oder eines Zeugen […] biometrische Daten aus einem Strafverfahren mit im Internet öffentlich zugänglichen biometrischen Daten mittels einer automatisierten Anwendung zur Datenverarbeitung“ abzugleichen. Der Gesetzentwurf sieht dabei gewisse Begrenzungen der Maßnahme und einige Verfahrensvorgaben (z.B. Protokollierungs- und Löschvorschriften) vor. Es bleiben allerdings mehrere Fragezeichen:

Mit welcher Datenbank?

Eine Suche anhand von Gesichts- oder anderen biometrischen Daten setzt den Abgleich mit einer zuvor angelegten Datenbank voraus. Ein unmittelbares „Durchsuchen des Internets“ ist technisch nicht möglich. Biometrische Gesichtserkennung arbeitet nicht mit den Bildern selbst, sondern mit sogenannten „Embeddings“, also numerischen Vektoren zur Repräsentation von Gesichtsmerkmalen. Diese Embeddings werden mithilfe tiefer neuronaler Netze aus den gespeicherten Gesichtsbildern extrahiert und zur Gesichtserkennung abgeglichen (zur Technologie Hahn, Automatisierte Gesichtserkennung in der Strafverfolgung, 2025, S. 49 ff.). Gesichtserkennung ohne eine bestehende Datenbank (an Lichtbildern und ihnen zugeordneten Embeddings) würde bedeuten, für jede neue Suchanfrage „on the fly“ sämtliche zu vergleichenden Bilder (welche?) herunterzuladen und entsprechende Embeddings zu generieren. Das wäre mit einem Ressourcenaufwand verbunden, der weder praktisch noch ökonomisch wäre. Für die Durchführung der in § 98d StPO-E vorgesehenen Ermittlungsmaßnahme ist daher eine bereits vorhandene Abgleichdatenbank erforderlich.

Der häufig gegen die Erstellung einer solchen Datenbank ins Feld geführte Art. 5 Abs. 1 lit. 3 KI-VO steht dem nicht grundsätzlich entgegen. Die Vorschrift untersagt „das Inverkehrbringen, die Inbetriebnahme für diesen spezifischen Zweck oder die Verwendung von KI-Systemen, die Datenbanken zur Gesichtserkennung durch das ungezielte Auslesen von Gesichtsbildern aus dem Internet oder von Überwachungsaufnahmen erstellen oder erweitern“. Erfasst sind jedoch nur Datenbanken, die mithilfe von KI-Systemengeneriert werden. Die Definition eines KI-Systems in der KI-Verordnung ist zwar weit (vgl. Art. 3 Nr. 1 KI-VO), dennoch können solche Datenbanken auch mit eindeutig nicht KI-basierter Software erstellt werden. Typischerweise kommen hierfür sogenannte Crawler zum Einsatz, die automatisiert öffentlich zugängliche Inhalte, insbesondere Bilder, erfassen, speichern und in Datenbanken ablegen. Ein KI-System liegt nach der KI-Verordnung nur vor, wenn ein Programm nach Inbetriebnahme „anpassungsfähig sein kann“. Dies ist etwa der Fall, wenn Methoden des maschinellen Lernens zur Bestimmung seines Verhaltens eingesetzt werden. Beruht der Crawler hingegen auf fest vorgegebenen, menschlich definierten Algorithmen, fehlt es an dieser Anpassungsfähigkeit. In diesem Fall liegt kein KI-System vor, sodass das Verbot des Art. 5 Abs. 1 lit. 3 KI-VO nicht eingreift.

Es stellt sich allerdings dennoch die Frage, welche Datenbank für den biometrischen Abgleich herangezogen werden soll und woher die entsprechenden Online-Datensätze kommen. Das Erheben und Speichern dieser Abgleichdaten von Unbeteiligten sind – neben der Verwendung, die § 98d StPO-E regeln soll – eigenständige Grundrechtseingriffe (vgl. nur BVerfGE 100, 313 (366 f.); 130, 151 (184); stRspr). Die Errichtung einer (polizeieigenen) Datenbank setzt daher eine eigene Rechtsgrundlage voraus (vgl. auch Golla, Die kriminalbehördliche Informationsordnung, 2024, S. 90 ff.), die u.a. die rechtlichen Voraussetzungen für die Speicherung in der Datenbank und Rechtsschutzmöglichkeiten regelt.

Der Gesetzentwurf sieht in seiner Begründung jedoch vor, dass eine „dauerhafte Datenbank“ nicht erstellt werden soll und dass die bei Durchführung des Abgleichs erhobenen und verwendeten Daten unverzüglich zu löschen seien (S. 13). Den wenig ressourceneffizienten Weg einer „on the fly“-Gesichtserkennung werden die Behörden in der Praxis aber wohl nicht gehen. Denn der Entwurf sieht selbst „für den Fall, dass die Strafverfolgungsbehörden den Abgleich technisch nicht selbst durchführen können“ die Inanspruchnahme eines „Anbieters im Ausland“ vor. Welche Anbieter damit konkret gemeint sind, bleibt jedoch unklar. Die kommerziellen Anbieter mit Datensätzen in relevanter Größenordnung – etwa PimEyes (3 Milliarden Fotos) oder Clearview AI (70 Milliarden Fotos) beruhen auf rechtswidrigen Praktiken, die insbesondere gegen die DSGVO verstoßen.

Mit welchem technischen System?

Es stellt sich außerdem die Frage, welche biometrischen Erkennungssysteme (mit welchen Algorithmen? Von welchem Hersteller?) verwendet werden sollen und dürfen. § 98d StPO-E ermöglicht einen Abgleich biometrischer Daten „mittels einer automatisierten Anwendung zur Datenverarbeitung“. Damit dürften insbesondere KI-basierte Anwendungen gemeint sein, denn nach dem Stand der Technik basieren alle leistungsfähigen biometrischen Erkennungssysteme heute auf Verfahren des Deep Learning und damit auf Methoden der künstlichen Intelligenz. Diese haben in den vergangenen Jahren erhebliche Leistungsfortschritte erzielt, sodass jedenfalls die besten Algorithmen inzwischen in den unabhängigen Tests des US-amerikanischen National Institute of Standards and Technology (NIST) „fast perfekte“ („near-perfect“) Erkennungsleistungen erreichen.

Solche Testergebnisse müssen aber kritisch eingeordnet werden. Zunächst unterscheiden sich die verschiedenen Systeme erheblich in ihrer Leistungsfähigkeit. Außerdem werden solche hervorragenden Ergebnisse regelmäßig unter kontrollierten Testbedingungen erzielt (ausreichende Qualität, günstige Aufnahmewinkel und Beleuchtung der Bilder); die tatsächliche Erkennungsleistung kann im praktischen Einsatz deutlich geringer ausfallen und hängt u.a. ab von der Qualität der Such- und Abgleichdaten (eher ungünstig: verschwommene Aufnahme einer Überwachungskamera von schräg oben), von Veränderungen des Erscheinungsbildes (großer zeitlicher Abstand zwischen Such- und Abgleichbild) sowie von der Größe der Abgleichdatenbank (je größer, desto wahrscheinlicher sind dort viele Personen mit ähnlicher Merkmalsausprägung). Und selbst bei Systemen mit geringen Fehlerraten bleiben Fehlidentifizierungen bei großen Datenbeständen ein praktisches Problem, da sich auch niedrige Falsch-Positiv-Raten in absoluten Zahlen erheblich auswirken (0,1 % falsch-positive Treffer bei 10 Millionen Fotos ergeben statistisch 10.000 fehlerhafte Treffer).

Dem kann zwar teilweise durch eine sachverständige menschliche Kontrolle der Treffer begegnet werden (dazu sogleich). Sichergestellt sein müsste jedoch zunächst, dass überhaupt nur biometrische Erkennungssysteme eingesetzt werden, die dem jeweils neusten Stand der Technik entsprechen und innerhalb dieses Standards zu den leistungsfähigsten verfügbaren Systemen zählen.

§ 98d StPO-E enthält aber keine konkreten Vorgaben für die Leistungsfähigkeit der eingesetzten Systeme. Die KI-Verordnung gilt zwar unmittelbar (auch) für biometrische Erkennungssysteme, die die Polizei einsetzt und stellt Anforderungen an die Zuverlässigkeit solcher Systeme. Ihre Vorgaben reichen aber nicht aus, denn sie beschränkt sich darauf, ein lediglich unbestimmt formuliertes „angemessenes Maß“ an Genauigkeit zu verlangen (Art. 15 Abs. 1 KI-VO). Im grundrechtssensiblen Bereich der Strafverfolgung kann dies ersichtlich nicht genügen und führt auch direkt zu einer weiteren Problematik des Gesetzentwurfs:

Wer überprüft die Treffer?

Die Frage, wer die Technologie überhaupt anwendet, ist zentral. Denn der biometrische Abgleich – also die Identifizierung oder Lokalisierung von Personen oder die Ermittlung weiterer Informationen – bildet lediglich den Ausgangspunkt. Anschließend muss das Ergebnis eingeordnet und darüber entschieden werden, ob darauf gestützt grundrechtseingreifende Maßnahmen gegen die identifizierten Personen ergriffen werden.

„Entscheidungen im Strafverfahren dürfen immer nur von Menschen getroffen werden – nicht von KI-Agenten.“, so Bundesjustizministerin Hubig in diesem Zusammenhang. Der Gesetzentwurf beansprucht dies zu gewährleisten, lässt aber offen, wie genau dies geschehen soll. § 98d StPO-E enthält insbesondere keine Anforderungen an die fachliche Qualifikation der Anwender und ermöglicht damit auch nicht speziell geschulten Polizeibeamten die Durchführung biometrischer Abgleiche. Gerade diese können aber die vom System generierten „Treffer“ mangels eigener Expertise im morphologischen Gesichtsvergleich regelmäßig nicht fundiert überprüfen. Es besteht daher die Gefahr, dass auf den ersten Blick plausibel erscheinende Ergebnisse ungeprüft übernommen werden.

Dies liefe im Übrigen in vielen Fällen auch Art. 26 Abs. 10 UAbs. 3 S. 2 KI-VO zuwider, der verlangt, dass „Strafverfolgungsbehörden keine ausschließlich auf der Grundlage der Ausgabe solcher Systeme zur nachträglichen biometrischen Fernidentifizierung beruhende Entscheidung, aus der sich eine nachteilige Rechtsfolge für eine Person ergibt, treffen“. Kann aber der Anwender den „Treffer“ (also die Ausgabe des biometrischen Fernidentifizierungssystems) mangels entsprechender Expertise nicht wirksam überprüfen, dann kann er gar nicht anders, als Entscheidungen faktisch allein auf Basis dieser Ausgabe zu treffen.

Sinnvoll wäre es, in der Rechtsgrundlage des § 98d StPO-E den Einsatz biometrischer Erkennungssysteme auf entsprechend geschulte Personen zu beschränken, für den Bereich Gesichtserkennung etwa auf beim Bundeskriminalamt ausgebildete Lichtbildexperten oder andere Lichtbildsachverständige. Nur so lassen sich die Treffer sachkundig überprüfen und Fehlidentifizierungen – und damit Ermittlungen gegen Unbeteiligte – wirksam reduzieren.

Auch hier reichen die Vorgaben der KI-Verordnung nicht aus, denn sie bleiben insoweit zu unbestimmt. Zwar ergibt sich aus Art. 14 Abs. 5 KI-VO, dass Ergebnisse von Systemen zur nachträglichen biometrischen Fernidentifizierung von „mindestens zwei natürlichen Personen, die die notwendige Kompetenz, Ausbildung und Befugnis besitzen, getrennt überprüft und bestätigt“ werden sollen. Diese Vorgabe richtet sich jedoch nicht als unmittelbar verbindliche Verfahrensanforderung an die Anwender (oder die Strafverfolgungsbehörde oder den nationalen Gesetzgeber), sondern als Ausgestaltungs- bzw. Designvorgabe an die Anbieter von KI-Systemen (vgl. auch Art. 16 lit. a KI-VO).

Wo sind die Grenzen?

Der vorgeschlagenen Rechtsgrundlage fehlt außerdem in einigen zentralen Fragen eine wirkungsvolle Begrenzung der neuen Ermittlungsmaßnahme. Zwei Beispiele:

Im Gegensatz zu dem ursprünglichen Entwurf der Ampel-Koalition soll ein Abgleich biometrischer Daten nicht nur zur Identitätsermittlung oder zur Ermittlung des Aufenthaltsorts zulässig sein, sondern auch zur „Erforschung des Sachverhalts“. Das bedeutet, dass biometrische Erkennungssysteme auch eingesetzt werden können, um anhand von Internetdaten weitere Informationen über verdächtige Personen zu gewinnen, etwa zu ihren Eigenschaften, Vorlieben oder ihrem Bekannten- und Freundeskreis. Dadurch lassen sich weitreichende Erkenntnisse über eine Person gewinnen, die auch Rückschlüsse auf ihr Inneres – und den Kernbereich ihrer Persönlichkeit – sowie die Erstellung von Persönlichkeitsprofilen ermöglichen können. Dabei kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gerade nicht darauf an, ob die Informationen tatsächlich verknüpft oder Persönlichkeits- und Bewegungsprofile erstellt werden. Entscheidend ist vielmehr, dass dies durch die Maßnahme möglich wäre (vgl. etwa BVerfGE 125, 260 (292)). Es wäre daher angezeigt, eine Regelung zum Kernbereichsschutz zu treffen (etwa durch Verweis auf § 100d StPO) bzw. ein ausdrückliches Verbot der Erstellung von Persönlichkeitsprofilen zu regeln (in diese Richtung etwa § 14a Abs. 2 S. 5 HSOG, Art. 39 Abs. 3 S. 2 BayPAG).

Unklar bleibt auch, ob mit „biometrischen Daten“ ausschließlich auf das tatsächliche äußere Erscheinungsbild (etwa das reale Gesicht) bzw. die echte Stimme des Verdächtigen oder Zeugen Bezug genommen wird. In der Praxis gewinnt die Suche mit künstlich veränderten oder generierten Darstellungen, etwa in Form künstlich gealterter Gesichter oder synthetischer (Phantom-)Bilder, zunehmend an Bedeutung. Zwar kann hierdurch der Kreis potenziell identifizierbarer Personen erweitert werden, zugleich steigt jedoch die Fehleranfälligkeit der Maßnahme (vgl. dazu auch Hahn, Automatisierte Gesichtserkennung in der Strafverfolgung, 2025, S. 267 f.). Eine Regelung dazu, ob und in welchem Umfang derartige Verfahren zulässig sind, enthält die Rechtsgrundlage nicht.

Aber warum dürfen das denn jetzt die Journalisten?

Noch ein Wort zur verbreiteten Kritik à la „Die Idee kann nicht sein, dass Polizei nicht das tun darf, was zum Beispiel Journalisten tun dürfen“: Es ist keineswegs klar, dass Journalisten Fotos von Personen in kommerzielle Gesichtserkennungs-Suchmaschinen hochladen „dürfen“.

Die Verarbeitung biometrischer Daten ist nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO grundsätzlich verboten. Mangels einer ausdrücklichen Einwilligung der Betroffenen (Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO) kommt nur die Ausnahme des Art. 9 Abs. 2 lit. e DSGVO in Betracht. Danach dürfen biometrische Daten ausnahmsweise verarbeitet werden, wenn die betroffene Person diese Daten selbst „offensichtlich öffentlich gemacht“ hat. Voraussetzung ist jedoch, dass die betroffene Person die sensiblen Daten selbst und bewusst veröffentlicht hat. Dies ist beispielsweise nicht der Fall, wenn Dritte Fotos von einer öffentlichen Veranstaltung hochladen, auf denen die Person zu sehen ist. Auch bei vom Nutzer selbst hochgeladenen Fotos ist die Rechtslage unklar. Denn biometrische Daten sind streng genommen nicht das Gesichtsbild selbst, sondern die daraus gewonnenen Face Embeddings (vgl. Art. 4 Nr. 14 DSGVO). Dass solche selbst hochgeladenen „Selfies“ (bzw. die daraus generierten Face Embeddings) von Dritten für eine Gesichtserkennungssuche genutzt werden, brauchen Nutzer in der Regel nicht zu erwarten, zumal die meisten Social-Media-Anbieter eine solche Nutzung ausdrücklich verbieten. Journalisten (und andere Private) dürfen daher nicht „einfach so“ das Gesichtsbild eines Dritten in einer kommerziellen Gesichtserkennungssoftware wie PimEyes hochladen. (Soweit man für die Gesichtserkennungssuche Art. 85 Abs. 2 DSGVO für einschlägig hält, stellen sich vergleichbare Probleme im Hinblick auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht.)

Im Übrigen verstößt ein Journalist auch gegen die Nutzungsbedingungen (Terms of Service) von PimEyes, wenn er mit dem Foto einer anderen Person eine Gesichtserkennungssuche vornimmt. Mit den Worten von PimEyes selbst: „Pursuant to our Terms of Service, any search pertaining to other individuals is strictly prohibited.“

Es stellt sich dann allerdings die Frage, für wen PimEyes Pro-Versionen anbietet, mit denen für monatlich 37,99 Euro bis zu 100 Suchanfragen pro Tag durchgeführt werden können…

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On 17 March 2026, the European Court of Justice (CJEU) decided in its judgment C‐258/24 (Katholische Schwangerschaftsberatung) that a Catholic association cannot dismiss an employee on the sole ground that she has left the Catholic Church while simultaneously employing non-Catholics for the exact same assignment. Such a selective invocation of an organisation’s religious ethos cannot justify unequal treatment in employment relationships – in such a case, there is no evidence that the employment duties or their context objectively requires church membership. While the judgment gives due consideration to the church’s right to self-determination as guaranteed under German constitutional law, it also provides a novel way of contextualising the concept of loyalty, differentiating between the loyalty to the Catholic Church and the loyalty to the religious employer. In our view, this nuanced approach towards a tiered system of duties of loyalty offers opportunities to further foster convergence between national and European case law in balancing religious self-determination and the prohibition of workplace discrimination.

Navigating labour law, fundamental rights, and EU anti-discrimination law

The judgment stands against the backdrop of the ongoing tug of war between the CJEU and the FCC on the balancing of the fundamental right of employees not to be discriminated on the grounds of religion or belief and the right of autonomy of churches and other religious organisations whose ethos is based on religion or belief. Under the German Basic Law, religious associations enjoy certain privileges for the purpose of promoting their ethos and mission. This includes the right to determine occupational requirements in accordance with the ethos by requiring membership in and loyalty to the church. Ultimately, church employment law allows a difference in treatment on the grounds of religion (cf. Art. 9 AGG). This may raise conflict with the right to non-discrimination, which is indispensable in any employment relationship. Article 4(2) of the Equal Treatment Directive (Directive 2000/78/EC) gives concrete form to the prohibition of discrimination enshrined in Article 21 of the Charter of Fundamental Rights in employment matters. The Directive leaves a certain margin of discretion to the Member States, affording them discretion in achieving the necessary reconciliation between the various rights and interests (para 61). Accordingly, it is for the national courts to resolve the conflict by reconciling the requirements of anti-discrimination law with the particularities of German canon and German constitutional law. In this context, the CJEU takes the role of drawing red lines for the Member State discretion in achieving the necessary reconciliation with due regard to the requirements of EU anti-discrimination law.

Within those limits, the CJEU’s reasoning in Katholische Schwangerschaftsberatung remains rather cautious, allowing for the judgment to be aligned with the FCC’s interpretation of the right to religious autonomy that it most recently reaffirmed in its Egenberger decision. Katholische Schwangerschaftsberatung even offers new argumentative potential for further reconciliation of the differing approaches taken by the two courts in the interest of an effective protection against discrimination on grounds of religion.

The request for a preliminary ruling

The preliminary ruling was issued in response to a request from the German Federal Labour Court (FLC), which had previously sought a preliminary ruling on related matters on more than one occasion (notably Egenberger and IR). The FLC had to ultimately decide whether a Catholic association that advises women on pregnancy-related matters is entitled to dismiss one of its counsellors on the ground that she has left the Catholic Church, arguing that this constitutes a breach of her duty to act in good faith and with loyalty to the association’s ethos.

Dismissal on religious grounds following departure from the Church for financial reasons

The claimant (employee) reasoned her departure from the Catholic Church by citing the additional church levy required by Catholic persons who, like her, are in an interfaith marriage with a high-earning spouse. Apart from that, she neither explicitly distanced herself from fundamental Catholic values nor was there any evidence that she was no longer willing to observe the regulations of the Catholic Church, which provide that the pregnancy counselling must serve the objective of protecting the life of the unborn child.

Under the applicable canon law, leaving the Catholic Church is considered a serious breach of the duty of loyalty. As the relevant provisions apply exclusively to Catholic employees, this dismissal constitutes a difference of treatment directly based on religion (para 41). However, in accordance with Article 4(2) of Directive 2000/78, such a difference of treatment based on religion or belief can be justified for occupational activities within churches and other organisations whose ethos is based on religion, if the person’s religion or belief constitute a genuine, legitimate and justified occupational requirement by the nature and context of the activities.

In its judgment, the CJEU has determined that membership in the Catholic Church does not constitute such a genuine occupational requirement if the religious organisation simultaneously employs other persons who are not members of that church to carry out the exact same duties as those of the employee in question. The fact that the Catholic pregnancy counselling organisation concurrently entrusted non-Catholic employees with pregnancy counselling demonstrates “that the Association itself regards membership of that church as not necessary because of the importance of that occupational activity for the manifestation of the ethos of its organisation and that church’s evangelising mission, but that it is sufficient in that regard that its pregnancy counsellors undertake to comply with the regulations of that church” (para 70). Therefore, a difference of treatment directly based on religion cannot be justified in accordance with Article 4(2) of Directive 2000/78.

Towards further convergence after Egenberger

In its reasoning, the CJEU followed its approach, established in its Egenberger judgment, to interpret the requirements of Article 4(2) of Directive 2000/78 rather narrowly when reviewing national legislation that allows religious organisations to establish occupational requirements – whilst emphasizing that effective judicial review must be guaranteed (Egenberger, para 54; Katholische Schwangerschaftsberatung, para 57).

Although it is for the religious organisations to determine their ethos as such on which the occupational requirement is founded, national courts shall decide on a case-by-case basis whether the occupational requirement is genuine, legitimate, and justified from the point of view of that ethos (Egenberger, para 64). Also, for the individual assessment of whether the continuous membership in the Catholic Church satisfies those three criteria by the nature of the occupational activities and context in which they are exercised, the court referred to the guidelines set out for their interpretation in Egenberger (paras 53 et seq). By assessing the criteria in light of a detailed examination of the case referred, the Court emphasised the significance of a substantiated case-by-case decision and provided precise guidance on how the relevant circumstances relate to the interpretation of the criteria in Article 4(2) of the Directive.

At the same time, the CJEU acknowledged the Member States’ discretion to enable the autonomy of religious associations by maintaining national legislation pursuant to which occupational requirements can be justified in the case of occupational activities within churches (paras 48 et seq, 61). This aligns with the FCC’s Egenberger decision, where the FCC, with a conciliatory recognition of the requirements of EU law, has emphasised the church’s right to self-determination as a specific requirement of German fundamental rights in the balancing with the right to non-discrimination. Eventually, a particular religion may constitute a legitimate occupational requirement in light of the right to self-determination (Egenberger decision, para 201) – a finding which is not excluded by the reasoning of the CJEU.

Nonetheless, the FCC has adjusted the constitutional standards for its particular two-stage test in accordance with the requirements of EU law, requiring a direct link between the nature of the occupational activity or the circumstances of its performance and the occupational requirement – i.e. Church membership – for the assessment of the latter’s necessity in an effective judicial review (Egenberger decision, para 214). The relevant case-by-case assessment, recognised by the FCC (paras 165, 217), is ultimately allowed through Member States’ margin of discretion established by the Directive, which in turn enables (sufficient) constitutional consideration of the church’s right to self-determination.

Echoing the reasoning of the FCC, the CJEU acknowledged that, in principle, membership in the church can constitute a legitimate occupational requirement of good faith and loyalty for an employee in a religious organisation (para 67). When analysing the reasoning in a broader context, the approaches of the CJEU and the FCC appear to be converging, which allows for a productive development of joint standards when interpreting church employment law whilst maintaining room for national constitutional particularities.

Church loyalty vs. religious employer loyalty

The reasoning of the judgment offers new argumentative potential for further reconciliation of the differing approaches taken by the CJEU and the FCC in the interest of an effective judicial protection against discrimination on grounds of religion. Right at the end of its reasoning, by taking up a remark to that effect made by the referring FLC (para 32), the CJEU differentiated between the loyalty towards the Catholic Church and the loyalty towards the religious organisation as an employer when interpreting Article 4(2) of Directive 2000/78 (para 78).

According to the CJEU, the absence of loyalty to the Catholic Church does not necessarily result in the absence of loyalty to an employer with a religious ethos. Therefore, solely leaving the Catholic Church – an act that constitutes, according to canon law, a severe disloyalty to the Catholic Church – cannot serve as substantiated proof of the breach of loyalty to the employer associated with the Catholic Church and thus cannot justify the dismissal. Moreover, the CJEU emphasised that the “departure may be motivated by considerations which in no way cast doubt on that employee’s adherence to those precepts and those fundamental values” (para 71). If the employee does not further cast doubt on their loyalty by acting in an antagonistic manner, there is no sufficient risk of undermining the organisation’s religious ethos that renders the imposition of church membership a necessary and proportionate occupational requirement and justifies a difference of treatment.

In this regard, the CJEU noted that the claimant (employee) undertook to comply with the ethos and regulations of the Catholic Church in the employment contract and that there was no evidence to suggest she was no longer willing to honour that undertaking (para 79). Further, she did not act in an antagonistic manner toward the church beyond the mere submission of a declaration of withdrawal to the relevant authorities as a necessary condition for the termination of membership to be legally valid under German law (para 77). Consequently, there is no substantive difference in her acknowledgement of the organisation’s ethos compared to her non-Catholic colleagues. They do not share loyalty to the Catholic Church but only to the pregnancy counselling organisation by respecting the fundamental values and complying with the regulations when conducting the counselling.

This new approach to differentiate between loyalty to the church and loyalty to an employer associated with the church, based on an assessment of the specific case (the employee’s conduct and the nature of the work), could help the courts to reconcile the church’s autonomy and the requirement for effective protection against discrimination when interpreting church employment law in the future. Particularly, the FCC, which has consistently accentuated the far-reaching autonomy of religious associations, could use this differentiation to recalibrate its interpretation of church employment law in line with “Luxembourg”. Under the assumption that disloyalty to the church does not necessarily result in disloyalty to an ecclesiastical employer, the conflict of interests could be resolved in favour of a more effective protection against discrimination in employment relationships.

Overall, the case-by-case approach, which was already evident to some extent in the FCC’s Egenberger decision and has now been further reinforced by the CJEU, might bring church employment law more into line with contemporary social realities. In an increasingly pluralistic society, courts can strike a convincing balance between church autonomy and individual freedom by defining a tiered system with graduated duties of loyalty based on specific professional activities.

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Wer in Deutschland Schutz vor repressiven Regimen wie Russland oder China sucht, ist oft auch hier nicht sicher. Die Methoden reichen von digitaler Spionage über Drohungen gegen die Familie im Heimatland bis hin zu körperlicher Gewalt und Mord. Dieses Vorgehen wird als „transnationale Repression“ bezeichnet.

Mit dem am 6. März im Bundesrat beschlossenen § 87a StGB will die Bundesregierung darauf reagieren. Der neue Straftatbestand verspricht Schutz durch das Strafrecht, bleibt aber weitgehend symbolisch. Für die Betroffenen bleibt die Lage schwierig: Mehr Unterstützung und Beratung bekommen sie nicht. Der neue Tatbestand verfehlt die systemische Dimension des Problems – und spielt damit der Logik der Repression in die Hände.

Transnationale Repression: ein unterschätztes Phänomen

Im Mittelpunkt des neu geschaffenen Tatbestands steht die Strafbarkeit von Fällen sogenannter „transnationaler Repression“. Nach der Definition der G7-Staaten greift ein ausländischer Staat über seine eigenen territorialen Grenzen hinaus, um Personen oder Gruppen zu schikanieren, einzuschüchtern oder anderweitig zu schädigen. Das Ziel ist fast immer gleich: Das Regime will Kritik unterbinden – selbst im vermeintlich sicheren Exil.

Betroffen sind vor allem Oppositionelle, Journalist*innen, Menschenrechtsverteidiger*innen, religiöse Minderheiten und Diasporagruppen. Die Methoden sind dabei ebenso unterschiedlich wie perfide. Sie reichen von körperlicher Gewalt, wie gezielten Auftragsmorden (etwa dem Tiergartenmord) und Entführungen, bis hin zu subtileren, weniger offensichtlichen Einschüchterungsformen. So missbrauchen Staaten etwa Auslieferungsmechanismen wie Interpol oder verweigern konsularische Dienste. Belarus etwa knüpft die Ausstellung notwendiger Passdokumente für deutsche Visa an eine Rückkehr ins Heimatland – und setzt Regimekritiker*innen damit dem Risiko politischer Verfolgung aus.

Auch die digitale Unterdrückung spielt eine immer größere Rolle. Dokumentiert sind Online-Einschüchterung, Diffamierungskampagnen, Phishing und der gezielte Einsatz von Spyware. Dabei instrumentalisieren Akteure häufig das Geschlecht und die sexuelle Orientierung, weshalb marginalisierte Gruppen besonders betroffensind. Darüber hinaus sind auch „mittelbare“ Einschüchterungen bekannt: Hier geraten Familienangehörige im Heimatstaat ins Visier, um Druck auf die Zielperson im Ausland auszuüben. Angesichts dieser zahlreichen Erscheinungsformen spricht Experte Nate Schenkkan bereits vom „goldenen Zeitalter transnationaler Repression“.

Diese Praktiken verletzen zentrale Grund- und Menschenrechte wie die körperliche Unversehrtheit oder die Meinungs- und Versammlungsfreiheit. Das ist besonders bitter, weil viele Betroffene gerade deshalb nach Deutschland kommen, um hier Sicherheit und Freiheit zu finden. Doch die Bekämpfung solcher Übergriffe ist nicht nur eine Frage des individuellen Schutzes: Wenn fremde Staaten sogar auf deutschem Boden Menschen ungehindert verfolgen können, untergräbt das das Vertrauen in den Rechtsstaat insgesamt. Wie effektiv schützt Deutschland die Grundrechte all jener, die hier leben?

Noch immer zu wenig Unterstützung für Betroffene

Zwar will die Bundesregierung transnationaler Repression laut Koalitionsvertrag entschiedener begegnen. So hat das Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) eine Hotline eingerichtet und das Auswärtige Amt eine Koordinierungsstelle geschaffen. Zudem steht die Regierung eigenen Angaben zufolge im engen Austausch mit den Strafverfolgungsbehörden, dem Bundeskriminalamt (BKA) und Organisationen von Betroffenen.

Konkrete Unterstützungsangebote sind hieraus aber nicht hervorgegangen. Schon bei der Hotline ist fraglich, ob diese für Betroffene überhaupt ausreichend zugänglich ist: Zwar gibt es auf der Website entsprechende Flyer in mehreren Sprachen, doch die Hotline selbst ist offenbar nur auf Deutsch, Türkisch und Arabisch erreichbar – und das auch nur von montags bis freitags zwischen 9 Uhr und 15 Uhr. Menschenrechtsorganisationen haben zudem darauf hingewiesen, dass Zielpersonen Sicherheitsbehörden zutiefst misstrauen. Wer in seiner Heimat durch Geheimdienste verfolgt wurde, wendet sich in Deutschland nicht ohne Weiteres an das BfV. Und ob die Behörde daneben professionelle psychologische Unterstützung bereitstellen kann, ist mehr als zweifelhaft.

Im bisherigen „Werkzeugkasten“ der Bundesregierung fehlt außerdem eine dezidierte Einbeziehung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge. Gerade die aufenthaltsrechtliche Dimension spielt bei der Bekämpfung transnationaler Repression eine Schlüsselrolle, etwa wenn ausländische Konsulate Dokumente verweigern, um Druck auszuüben, oder wenn Risikolagen im aufenthaltsrechtlichen Verfahren unerkannt bleiben. Darüber hinaus mangelt es in Deutschland an speziellen Trainingsprogrammen für Staatsbedienstete, damit diese die Muster transnationaler Repression überhaupt erkennen. Auch klare Leitlinien für Betroffene, wie sie etwa im Vereinigten Königreich existieren, sucht man hierzulande vergebens.

Der neue Straftatbestand verfehlt das Ziel

Was ändert der § 87a StGB an diesen Problemen? Die kurze Antwort: nichts.

Erstens liegt das an den materiell-rechtlichen Schwächen des neuen Tatbestands, wie Mark Zöller bereits auf dem Verfassungsblog erläutert hat: Die Norm schließt keine Strafbarkeitslücken, sondern etikettiert lediglich Handlungen um, die ohnehin schon strafbar sind – nur weil sie im Auftrag eines fremden Staates begangen werden. Durch die Subsidiaritätsklausel führt der neue Tatbestand zudem zu einer mehr oder weniger versteckten Straferhöhung bei Delikten mit geringerer Strafandrohung als fünf Jahren Freiheitsstrafe, wie Hausfriedensbruch oder einfache Sachbeschädigungen. Bei schweren Verbrechen wie Auftragsmorden erhöht sich die Strafe hingegen nicht.

Zweitens scheitert die Bekämpfung transnationaler Repression regelmäßig an der Aufklärung, nicht an den strafgesetzlichen Lücken. Das eigentliche Problem liegt darin, dass Betroffene und Strafverfolgungsbehörden den politischen Hintergrund einer Tat oft nicht rechtzeitig erkennen oder Taten aus Angst gar nicht erst anzeigen. Hier helfen keine neuen Strafnormen, sondern nur Schulung, Aufklärung und effektive Unterstützung.

Drittens droht § 87a StGB die falschen Akteure zu treffen. Denn in manchen Fällen instrumentalisieren Heimatstaaten die unmittelbaren Täter und machen sie so zu Opfern oder zumindest zu unbedarften Werkzeugen transnationaler Repression. Nicht immer können diese nämlich erkennen, dass sie eigentlich von einem fremden Staat angeworben werden und es sich bei der vermeintlich ‚harmlosen‘ Sachbeschädigung eigentlich schon um Sabotage handelt. Von derartigen Konstellationen gehen offenbar auch das BfV und das BKA aus, warnen sie doch durch Informationskampagnen wie „Kein Wegwerf-Agent werden“ gerade vorniedrigschwelliger Anwerbung über Social Media. Ohnehin ist fraglich, ob die Bestrafung „kleiner Fische“ die dahinterstehenden Staaten überhaupt beeindruckt. Denn die neue Regelung bestraft die Ausführenden der Tat und nicht die Staaten selbst.

Viertens erweitert § 87a StGB „durch die Hintertür“ die Telekommunikationsüberwachung. Weil § 100 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) StPO auf die Staatsschutzdelikte der §§ 87 bis 89a StGB verweist, wird § 87a StGB „automatisch“zur Anlasstat für Überwachungsmaßnahmen. Die Folge: Auch ohne Wissen der Betroffenen dürfen Strafverfolgungsbehörden deren Telekommunikation überwachen und aufzeichnen. Das mag bei einer Agententätigkeit zu Sabotagezwecken gemäß § 87 StGB noch verhältnismäßig sein – ist bei einer Sachbeschädigung mit schwer nachweisbarem Motiv rechtsstaatlich aber höchst bedenklich.

Gefahr der Versicherheitlichung

Indem die Bundesregierung auf Strafe statt Schutz setzt, spielt sie der Logik der Repression unfreiwillig in die Hände: Anstatt Grund- und Menschenrechte aktiv zu stärken, reagiert sie auf Repression lediglich mit staatlichem Zwang. Das mag psychologisch verständlich und sicherheitspolitisch bisweilen geboten sein. Schließlich verletzt transnationale Repression nicht nur Individualrechte, sondern auch die staatliche Souveränität. Nur darf dies nicht dazu verleiten, transnationaler Repression mit „Versicherheitlichung“(securitization) zu begegnen.

Hinter diesem Begriff steht eine riskante politische Strategie: Unter dem Verweis auf eine Bedrohungslage werden rechtsstaatliche Standards aufgeweicht oder demokratische Regeln umgangen. In letzter Konsequenz führt dieses Vorgehen dazu, dass staatliche Akteure grundlegende Verfahrensprinzipien missachten, Verantwortlichkeiten verschleiern und Feindbilder zementieren. Der wirksame Kampf gegen repressive Methoden kann aber nur darin bestehen, Demokratie und Rechtsstaatlichkeit zu festigen, statt sie auszuhöhlen. Andernfalls laufen demokratische Staaten Gefahr, selbst Maßnahmen anzuwenden, die man sonst autoritären Regimen zuschreibt.

Die spezifische Stoßrichtung des § 87a StGB muss hier nachdenklich stimmen. Auch die Einfügung des Tatbestands in letzter Sekunde und ohne ausreichende Anhörung von Sachverständigen nährt Zweifel an der Sorgfalt der Legislative.

Falscher Schwerpunkt angesichts komplizierter Bedrohungslage

Die Einwände gegen § 87a StGB verkennen nicht, wie anspruchsvoll die effektive Bekämpfung transnationaler Repression in der Praxis ist. Das Phänomen ist vielschichtig, betrifft zahlreiche Rechtsgebiete und entzieht sich oft einer klaren statistischen Erfassung. Nichtregierungsorganisationen suchen zwar den Kontakt mit Betroffenen, konzentrieren sich aber meist auf spezifische Regionen oder Gruppen. Auch die Geheimdienste können – aus guten rechtsstaatlichen Gründen – Informationen nur begrenzt austauschen.

Gerade wegen dieser Komplexität müsste Deutschland aber seine Schutzpflichten und Verantwortlichkeiten ernster nehmen und den Schutz der Betroffenen konsequent in den Mittelpunkt stellen. Dazu gehört zweifellos eine effektive Strafverfolgung. Wichtig sind in erster Linie aber die Bereitstellung von psychologischer und rechtlicher Unterstützung, die Schulung von Staatsbediensteten, die Verbesserung spezifischer Schutzmechanismen und der intensive Austausch mit Betroffenen. Nur so können wir adäquat auf deren Bedürfnisse eingehen, einen Umgang mit Rechtsverletzungen finden und diese – im besten Fall – verhindern.

Diskutiert wird in diesem Zusammenhang beispielsweise ein zentraler Kontaktpunkt, an den sich Betroffene wenden können und der gleichzeitig – neben der rechtlichen und psychologischen Beratung – wertvolle Informationen über Erscheinungsformen transnationaler Repression sammeln könnte. Aber ganz gleich, welchen Weg Deutschland einschlägt: Transnationale Repression ist eine mehrdimensionale Herausforderung. Täter strafrechtlich zur Rechenschaft zu ziehen, ist bestenfalls ein Teil der Antwort. Die Bestrafung der Täter kann aber, wenn sie denn überhaupt gelingt, den Schutz der Betroffenen nicht ersetzen.

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