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Der neue Referentenentwurf des Bundesministeriums des Inneren (BMI) für ein Gesetz zur Stärkung der Cybersicherheit verspricht mehr Schutz vor Cyberangriffen. Dafür soll das Bundeskriminalamt (BKA) zahlreiche neue Gefahrenabwehrbefugnisse erhalten. Ziel ist es, das Cybersicherheitsniveau in Deutschland anzuheben. Seine Wirkung ist aber überschaubar: Die praktischen Handlungsmöglichkeiten des BKA bleiben durch die verfassungsrechtlich vorgegebenen Kompetenzen stark begrenzt, während die neuen Eingriffsbefugnisse ihrerseits neue rechtliche und technische Probleme schaffen. Wieder kündigt ein Sicherheitsgesetz den großen Wurf an, ohne den Schutz der Bürgerinnen und Bürger vor Cyberkriminalität spürbar zu verbessern.

Cyberabwehr zwischen Anspruch und Zuständigkeit

Wer die neuen Befugnisse lediglich überfliegt, könnte meinen, Cybersicherheit diene vor allem als Vorwand für neue Überwachungsbefugnisse. Das ist aber nicht die Intention des Entwurfs (S. 34); entsprechende Instrumente stehen dem BKA bereits zur Verfügung.

Stattdessen verlagert der Entwurf die polizeiliche Aufgabe der Gefahrenabwehr in den „Cyberraum“: Die neuen Befugnisse sollen es dem BKA ermöglichen, drohende oder laufende Cyberangriffe abzuwehren und Informationen auszuwerten (vgl. auch Entwurf S. 2). Damit verfolgt der Gesetzgeber einen proaktiven Ansatz, der Bedrohungen möglichst früh verhindert oder eindämmt.

Entgegen der grundsätzlichen Länderzuständigkeit für die Gefahrenabwehr (Art. 30 Abs. 1, Art. 70 Abs. 1 GG) will der Entwurf das BKA zur „Cyberabwehrbehörde“ machen. § 3a BKAG-E weist der Behörde eine neue Zuständigkeit für die Abwehr von Cyberangriffen bei „internationaler Zusammenarbeit oder außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung“ zu. §§ 62b bis 62g BKAG-E schaffen dafür einen neuen, eigenen Abschnitt mit Befugnissen zur Abwehr von Angriffen auf die IT-Sicherheit.

Die neue Rolle des BKA suggeriert eine breit gefächerte Handlungsfähigkeit, die in diesem Ausmaß nicht von der Verfassung gedeckt ist. Der Entwurf kann sich nur auf die begrenzten Gesetzgebungskompetenzen des Bundes in der Gefahrenabwehr stützen. Dazu zählen vor allem die Terrorismusbekämpfung (Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG) und die internationale Verbrechensbekämpfung (Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG). Beide sind praktisch durchaus relevant, bleiben aber auf wenige Fallkonstellationen beschränkt.

Denn so eindrücklich das Szenario eines Cyberterrorismus („Sum of All Fears“) erscheinen mag, so selten sind entsprechende Fälle im Vergleich zur alltäglichen Cyberkriminalität. Ähnlich verhält es sich mit den ausgewiesenen Möglichkeiten bei der internationalen Verbrechensbekämpfung: Bedeutung gewinnen die Befugnisse vor allem bei grenzüberschreitenden Fällen und internationalen Kooperationen, etwa zur Zerschlagung von Cybercrime-Infrastrukturen. In der Praxis bleiben solche Kooperationen eher eine Ausnahme.

Der praktische Anwendungsbereich des Cyberabwehrgesetzes bleibt somit eng. Die neue „polizeiliche Generalklausel für die Cyberabwehr”, die mit § 62b BKAG-E geschaffen werden soll (S. 48), wird daher nur in seltenen Einzelfällen greifen. Umfassende Gefahrenabwehrbefugnisse des BKA im Cyberraum würden eine eigenständige Gesetzgebungskompetenz des Bundes für Cybersicherheit voraussetzen.

Auch die örtliche Zuständigkeit des BKA ist begrenzt. Grundsätzlich darf es nicht außerhalb Deutschlands tätig werden. Es gilt das sogenannte Territorialitätsprinzip, wonach hoheitliche Befugnisse nur auf dem eigenen Staatsgebiet ausgeübt werden dürfen.

Darin zeigt sich eine zentrale Herausforderung: Cyberkriminalität wirkt typischerweise vom Ausland (bzw. über Server im Ausland) auf deutsche Betroffene ein. In solchen Fällen kann das BKA bisher nicht selbst eingreifen, indem es zum Beispiel entsprechende Systeme abschaltet oder beeinträchtigt.

Stattdessen bleibt es auf die Zusammenarbeit mit den Behörden des betroffenen Staates angewiesen. Das BKA war bereits mehrfach an entsprechenden Maßnahmen beteiligt, etwa bei der „Operation Endgame” gegen die Angriffsstruktur „Rhadamanthys”. Allerdings sind diese Kooperationen aufwendig und selten; sie skalieren nicht. Sie können nur einige wenige (typischerweise aber sehr große) Angriffsstrukturen zerschlagen.

Internationale Kooperationen zur Zerschlagung von Botnetzen

Internationale Kooperationen von Sicherheitsbehörden richten sich vor allem gegen sogenannte „Botnetze“ – Netzwerke aus gehackten IT-Systemen, die Kriminelle für Cyberangriffe nutzen. Diese Netzwerke können aus Millionen von gekaperten Systemen („Bots“) bestehen und sind global verteilt. Eine Sicherheitsbehörde allein kommt dagegen nicht an. Deshalb konzentriert sich das Vorgehen auf die sogenannten „Command-and-Control-Server“, die die Botnetze steuern. Mit den neuen Cyberabwehrmaßnahmen können diese ausgeschaltet werden. Dadurch werden auch die Bots harmlos und lassen sich nach und nach deaktivieren. Zum Beispiel hat das BKA im Rahmen der Emotet-Zerschlagung Schadsoftware von Opfersystemen gelöscht. Dabei griff die Behörde in private IT-Systeme ein, um künftige Schäden zu verhindern. Eine Rechtsgrundlage, die dem BKA ein solches Vorgehen erlaubt, besteht nicht.

Hier setzt nun der Entwurf des Cyberabwehrgesetzes an. Ist die nationale Sicherheit betroffen, zum Beispiel, wenn tausende IT-Systeme betroffen sind (§ 3a Abs. 3 Nr. 3 BKAG-E, Entwurf S. 45), soll das BKA im Rahmen internationaler Kooperationen nicht nur unterstützen; es soll auch selbst tätig werden können. Mit den neuen Befugnissen würde das BKA in Zukunft zum aktiven Partner für grenzüberschreitende Aktionen.

Das BKA als aktiver Partner

Für diese aktive Beteiligung an der Zerschlagung von Botnetzen soll das BKA Befugnisse erhalten, die es erlauben, den Betrieb von IT-Systemen zu untersagen (§ 62c BKAG-E) und Datenverkehr einzuschränken, umzuleiten oder zu unterbinden (§ 62d BKAG-E). Damit lässt sich die Kommunikation und Kontrolle des Botnetzes gezielt stören. Diese (eher unspektakulären) Instrumente werden zwar nur selten Anwendung finden (s. o.), sind aber nicht weiter problematisch. Ähnliche Befugnisse hat das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) bereits seit einigen Jahren (vgl. § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BSIG).

Anders sieht es hingegen mit § 62e BKAG-E aus: Seine Überschrift „Erheben, Löschen und Verändern von Daten in informationstechnischen Systemen“ verbirgt die Tragweite seiner Eingriffsermächtigung: Welche Daten wie und zu welchem Zweck verarbeitet werden sollen, gibt die Norm nicht preis. Die Intention wird mit einem Blick auf eine Befugnis des BSI klar.

Nach § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BSIG darf das BSI „technische Befehle“ (z. B. Deinstallationsbefehle) verteilen, um IT-Systeme von Schadsoftware zu bereinigen. Im Idealfall verkleinert sich dadurch das Botnetz, damit keine Angriffe mehr von ihm ausgehen können. Bei Einführung der Norm im Jahr 2021 verortete man dieses Handeln beim BSI, der zentralen Cybersicherheitsbehörde des Bundes. Dem BSI sollte erlaubt werden, was das BKA beim Takedown des Emotet-Botnetzes 2021 noch ganz ohne Rechtsgrundlage vorgenommen hat.

Das BKA soll nunmehr eine dem § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BSIG ähnliche, aber weitreichendere Grundlage für Eingriffe in IT-Systeme erhalten. Dabei ist die Entscheidung, welche Behörde diese Rechtsgrundlage erhält, mehr als eine Zuständigkeitsfrage: Während das BSI eine defensive Rolle im Dienst der IT-Sicherheit (vgl. § 3 Abs. 1 S. 1 BSIG) einnahm und bestehende Zugriffsmöglichkeiten zur Verteilung von Zwangsupdates nur mittelbar über die Telekommunikationsdiensteanbieter nutzte, geht das BKA deutlich aktiver vor und schafft sich diese Zugänge künftig einfach selbst. Zudem begreift das BSI das Vertrauen der IT-Sicherheitsszene als Ressource seiner Arbeit und hat seine Befugnisse für Eingriffe in IT-Systeme bislang nur mit Bedacht genutzt. Dagegen kann das BKA mit diesem Vertrauen nicht rechnen. Denn obwohl das BSI nicht neutral und auch nicht unabhängig ist, wird es als vertrauenswürdiger wahrgenommen als das BKA.

Hinter dem „Erheben, Löschen und Verändern von Daten“ des § 62e BKAG-E verbirgt sich, dass das BKA zukünftig selbst die Systeme infiltriert, d. h. in sie eindringen darf. Die neue Befugnis würde somit den sogenannten „Hackback“ ermöglichen, also Gegenangriffe auf die IT-Systeme von Cyberkriminellen. Technisch unterscheidet sich das Vorgehen des BKA dabei kaum von dem der Täter. Eine solche „Hackback“-Befugnis wird seit Längerem diskutiert, wirft allerdings erhebliche verfassungsrechtliche Fragen auf.

Der umdefinierte Grundrechtsschutz

Vor dem Eindringen in IT-Systeme schützt eigentlich das IT-System-Grundrecht. Der Entwurf geht bei „Angriffssystemen“ aber pauschal davon aus, dass dieser Schutzbereich nicht eröffnet ist. § 62f BKAG-E unterstellt, dass lediglich „private“ IT-Systeme grundrechtlich geschützt sind, weil nur sie aufgrund von „Umfang und Vielfalt der Daten Erkenntnisse über wesentliche Teile der Lebensgestaltung“ einer Person ermöglichen.

Woher diese, in ihrer Pauschalität falsche, Annahme herrührt, dass Angriffssysteme keinen Einblick in die Privatsphäre von Grundrechtsträgern bieten, ist unklar. Das einfache Recht kann den Schutzbereich eines Grundrechts nicht nach Belieben verengen und eine solche Ausnahme gewissermaßen konstruieren. Auch Angriffssysteme können persönliche Informationen enthalten und genießen daher den Schutz des IT-System-Grundrechts. Eingriffe lassen sich allenfalls im Einzelfall leichter rechtfertigen, etwa wegen des schädigenden Verhaltens der Betroffenen.

Der Grundrechtsschutz entfällt im Übrigen auch nicht deshalb, weil Cyberkriminelle typischerweise aus dem Ausland agieren und keine deutschen Staatsbürger sind. Behörden sind nach Art. 1 Abs. 3 GG immer an die Grundrechte gebunden, wenn sie Staatsgewalt ausüben; diese Pflicht ist laut BVerfG nicht auf das deutsche Staatsgebiet begrenzt (siehe z. B. auch zur Auslandstätigkeit des BND).

Erst hacken Kriminelle, dann auch noch der Staat

Auch in „Opfersysteme“ von Botnetzen – also Systeme, die bereits kompromittiert sind – soll das BKA künftig eindringen können. Wenn aber der Staat ein bereits gehacktes System noch einmal hackt, behebt er den Eingriff nicht, sondern er vertieft ihn.

Außerdem können Maßnahmen der aktiven Cyberabwehr zu unbeabsichtigten Kollateralschäden in den betroffenen Systemen führen. Handelt es sich bspw. um das System eines Krankenhauses, könnten Geräteausfälle die medizinische Versorgung gefährden. Das gilt selbst bei Eingriffen, die Sicherheitslücken schließen sollen, z. B. indem das BKA Software-Updates installiert, um Schwachstellen zu schließen; dies kann die Funktionsfähigkeit des Systems beeinträchtigen. Die Folgen können in diesem Fall neben dem IT-System-Grundrecht auch andere grundrechtlich geschützte Interessen betreffen, zum Beispiel die körperliche Unversehrtheit. Sie müssen deshalb in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einbezogen werden.

Entsprechend hoch sind die rechtlichen Hürden. Das Bundesverfassungsgericht hat zuletzt betont, dass solche Eingriffe nur unter engen Voraussetzungen zulässig sind. Angesichts der erheblichen technischen Unsicherheiten und rechtlichen Durchführungsprobleme fällt es schwer, diese zu erfüllen.

Versicherheitlichung statt Sicherheit

Von der selbst suggerierten Leistungsfähigkeit gegen Cyberangriffe ist das Cyberabwehrgesetz daher weit entfernt – rechtlich problematisch und zugleich kaum wirksam. Materiell eröffnet es weitreichende Eingriffsbefugnisse, während Cyberkriminellen der grundrechtliche Schutz durch die Fiktion der „privaten“ Systeme faktisch abgesprochen wird. Gleichzeitig sind die geplanten Maßnahmen nur unter engen formellen Voraussetzungen anwendbar. Die Vorschriften erlauben theoretisch große Handlungsspielräume, doch in der Praxis lassen sie sich nur im Rahmen internationaler Kooperationen nutzen.

Das Cyberabwehrgesetz ist damit ein Paradebeispiel der Versicherheitlichung. Sicherheitsbedrohungen werden politisch zugespitzt, um Handlungsdruck zu erzeugen und weitreichende Instrumente zu legitimieren. Das BMI präsentiert auf komplexe Gefahrenlagen eine vergleichsweise schlichte Antwort: mehr Eingriffsbefugnisse statt holistisches und differenziertes Vorgehen. Dass Cyberangriffe regelmäßig schwer zuzuordnen sind, bleibt dabei unterbelichtet. In der Praxis lassen sich Täter meist erst nach langwierigen und komplexen Ermittlungsverfahren – oft nur durch die Zusammenarbeit vieler Behörden – identifizieren.

In dieser Logik wird Cyberabwehr vor allem als Frage staatlicher Gegenangriffe auf fremde IT-Systeme verstanden. Begriffe wie „Hilfe leisten“ oder „Bewältigung“ sucht man im Entwurf dagegen vergeblich (vgl. lediglich S. 6, wonach zu den Maßnahmen auch „technische Unterstützungsleistungen” gehören sollen). Dabei gehört gerade diese Dimension zum Kern klassischer Gefahrenabwehr: Gefahren sind zu beseitigen, nicht nur Täter zu verfolgen. Cybersicherheit zu stärken bedeutet daher vor allem, Betroffene zu unterstützen.

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As the first female lawyer in China, Zheng Yuxiu made her mark on legal history. Her achievement was no accident. It rested on a lifelong willingness to question traditions and go her own way – a way that led her through revolution, state-building and women’s emancipation in early twentieth-century China.

Photograph by Fu Bingchang. Image courtesy of C.H. Foo, Y.W. Foo and Special Collections, University of Bristol Library

Childhood

In 1896, Zheng Yuxiu was born into a society bound by rigid conventions. Inspired by her idol, Mulan, she rebelled against the foot-binding tradition in childhood and successfully resisted an arranged marriage in her youth. At just 12 years old, Yuxiu left her family and went to an American missionary school, where she learned English.

Subsequent stays abroad in Japan and France allowed her to further expand her freedom and become independent. During these years, she encountered revolutionaries who were fighting against imperialism and for an independent Chinese republic. Yuxiu joined this revolutionary movement and became politically active. She was driven by the idea that international law was the key to China’s recognition as a sovereign nation – a conviction that drew her toward diplomacy and legal studies.

The fall of the Qing Dynasty in 1911 and the political upheavals that followed forced Yuxiu to leave China for Europe, where she continued her political activism and began studying international law.

The Paris Peace Conference and doctoral studies

One of the first successes in her legal career was her participation in the Peace Conference in Paris in 1919 as a member of the Chinese delegation. The delegation represented the young Republic of China, which had only been founded in 1912. A key objective of the delegation’s participation was to secure sovereignty over Shandong Province, where Germany had retained special rights. Despite China’s participation in the First World War on the side of the Allies, the Republic’s desire to regain control over the occupied territory was ignored, and the special rights to Shandong Province were transferred to Japan. This sparked major protests among the Chinese population and led to China’s refusal to sign the Treaty of Versailles. It also shaped Yuxiu’s own view of international relations. Despite this massive disappointment, the experience strengthened her conviction that international law was a key factor in the struggle for China’s sovereignty. For this reason, she decided to write her doctoral thesis on the new constitution of the young Chinese Republic. Within the intellectual circles Yuxiu moved in, adopting a Western-style constitution was seen as a possible way to ensure China’s equal participation in international relations. This was intended to improve the Republic’s standing and signal to Western countries that the young republic was an equal partner. In her work, Yuxiu examined various constitutional models and the history of constitutionalism in China. Her doctoral thesis was subsequently published not only in China but also in France, earning her recognition as an expert in this field.

Legal and political career in China

When Yuxiu returned to China in 1926, the social image of women had shifted. Women were now more visibly present in social and political life. This transformation was rooted in the recognition of women as equal participants in Chinese society, a shift brought about by both the women’s and the New Culture Movement of 1915 to approximately 1920. Together with her fellow student and later husband, Wei Daoming, Yuxiu founded a law firm in Shanghai. At the same time, they continued to secretly support the Nationalist Party (KMT), which sought to unify a divided China and was waging a campaign against warlords who claimed various regional domains for themselves. In 1928, Yuxiu and her husband gave up their law firm to devote themselves more fully to supporting the party. As a long-time supporter of the now ruling party, Yuxiu was offered new opportunities. She became not only the first female judge in Chinese history, but also a member of the Jiangsu Provincial Council and ultimately a special envoy to France, where she worked to build European support for the newly founded government.

One of Yuxiu’s greatest achievements was her participation in the Civil Codification Commission. There, she fought for gender equality – a cause central to her life’s work. The draft prepared by the Commission provided for gender equality in almost all relevant areas of civil law, such as property, family, and inheritance law. The draft was adopted and came into effect between 1930 and 1931. The principles developed by Yuxiu continue to influence legal frameworks to this day and remain embedded in some areas of law.

Later years and exile

In the years that followed, Yuxiu withdrew from the government and returned to her work as a lawyer. As president of the University of Shanghai’s School of Law and Politics, she influenced the next generation of Chinese lawyers.

With the Japanese invasion of Chinese territory and the subsequent outbreak of the Asia-Pacific War in 1937, the balance of power in China changed significantly. The KMT, to which Yuxiu belonged, and the Communist Party, the CCP, entered into open conflict. The civil war ended with the proclamation of the People’s Republic of China and the CCP’s rule. As a supporter of the opposing side, Yuxiu was forced to leave China for the second time in her life. Together with her husband, she lived in exile in the United States, where she remained until her death in 1949.

Through her work, Yuxiu paved the way for many women to pursue careers in law. Her lifelong commitment to equality, which she ultimately secured as an established principle in civil law, helped anchor gender equality as a legal principle and ensured its protection for future generations.

Sources

• Bundeszentrale für politische Bildung (bpb), Politische Geschichte Chinas 1900–1949, available at: https://www.bpb.de/themen/asien/china/44251/politische-geschichte-chinas-1900-1949/.
• The Fate of Judicial Independence in Republican China (1912–1937), New University in Exile Consortium, available at: https://newuniversityinexileconsortium.org/wp-content/uploads/2020/09/The-Fate-of-Judicial-Independence-in-Republican-China-1912-37-1.pdf.
• Kuo, Margaret, ‘Zheng Yuxiu and the Diplomacy of Nationalism and Feminism’, in Immi Tallgren (ed.), Portraits of Women in International Law: New Names and Forgotten Faces? (Oxford, 2023; online edn, Oxford Academic, 18 May 2023), https://doi.org/10.1093/oso/9780198868453.003.0035

Further Sources

• Wei, Tao-Ming: My Revolutionary Years: The Autobiography of Madame Wei Tao-Ming, New York 1943.
• Gao, James Z.: Historical Dictionary of Modern China (1800-1949), Plymouth 2009.
• Liu, Xiaonan: “Gender, Law and Legal Professions in China”, in: Miyazawa, Setsuo et al. (Hrsg.): East Asia’s Renewed Respect for the Rule of Law in the 21st Century: The Future of Legal and Judicial Landscapes in East Asia, Leiden/Boston 2015, S. 193-212.
• Liu, Xiaonan: “Women Legal Academics in China”, in: Ulrike Schultz et al. (Hrsg.): Gender and Careers in the Legal Academy, Onati 2021, S. 233-248.
• https://www.instagram.com/reel/DVyu9WXjhB9/

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Der EuGH hat vergangene Woche mit einem weiteren Piks die bundesverfassungsgerichtliche Dogmatik des deutschen kirchlichen Arbeitsrechts ins Wanken gebracht (Video des Richters am EuGH François Biltgen). Hintergrund des Falles ist ein seit Jahren schwelender Konflikt zwischen BAG und BVerfG, ob staatliche Gerichte sogenannte Loyalitätspflichten überprüfen dürfen, die kirchliche Arbeitgebende einseitig festlegen.

In Zeiten diverser Belegschaften erscheinen weitreichende Loyalitätspflichten immer weniger zu rechtfertigen, zumal bei deren Anwendbarkeit nach der Konfession der Arbeitnehmenden unterschieden wird.

Während das BVerfG seit jeher das kirchliche Selbstbestimmungsrecht vor staatlicher Kontrolle schützen möchte, kritisiert das BAG seit Jahrzehnten, dass konfessionelle Arbeitgebende mit zweierlei Maß messen. Die aktuelle Entscheidung des EuGH zeigt auf, dass die Karlsruher Rechtsprechung zum kirchlichen Arbeitsrecht nicht zu überzeugen vermag. Das BVerfG blickt einseitig nur auf die kollektive Religionsfreiheit und betrachtet nicht das Problem der Ungleichbehandlung von Arbeitnehmenden.

Historische Bedeutung der Kirchen in der Sozialen Arbeit und im Gesundheitswesen

Die christlichen Kirchen haben in der Sozialen Arbeit und im Gesundheitswesen eine zentrale Rolle als Arbeitgeberinnen. Jedoch wollen kirchliche Arbeitgebende seit jeher nur Kirchenmitglieder einstellen (darum ging es im Fall Egenberger) und drohen im Falle des Kirchenaustritts mit Kündigung (darum geht es im aktuellen Fall) – sie verlangen also eine Loyalitätspflicht zur Kirchenmitgliedschaft. So errichteten die Kirchen einen „antisäkularen Schutzwall“ um die Kirchenmitgliedschaft, um „Kirchenflucht“ zu verhindern: Personen in der Sozialen Arbeit oder in konfessionellen Krankenhäusern traten nicht aus der Kirche aus, weil sie fürchteten, keine Anstellung zu finden. Und während ihrer Beschäftigung konnten sie auch nicht austreten, weil dann Kündigung drohte.

Angesichts der zahlreichen offenbaren Verfehlungen in katholischer und evangelischer Kirche, besonders im Umgang mit sexuellem Missbrauch in den eigenen Reihen, können religiöser Glaube und Vertrauen in die kirchlichen Institutionen leicht auseinanderfallen. So erscheint es wie ein verzweifelter Versuch der Kirchen, wenigstens manche Arbeitnehmenden zwangsweise in den eigenen Reihen zu halten, indem mit Nichteinstellung oder Kündigung gedroht wird.

Jahrzehntelanger Streit zwischen BAG und BVerfG um Loyalitätspflichten

Das BAG streitet bereits seit Jahrzehnten mit dem BVerfG um das kirchliche Arbeitsrecht. Es geht dabei um Ausnahmen vom „für alle geltenden“ Arbeitsrecht für kirchliche Arbeitsgebende. Seit Gründung der Bundesrepublik hat das BVerfG den Kirchen auch bei wirtschaftlichen Tätigkeiten die korporative Religionsfreiheit zugesprochen, wodurch die Kirchen nach Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV frei und umfassend über „ihre Angelegenheiten“ entscheiden dürfen. Das Gericht folgt damit dem kirchlichen Selbstverständnis, wonach die diakonische bzw. karitative Tätigkeit Teil der Religionsausübung und daher von Art. 4 GG geschützt ist.

Die kirchlichen Arbeitgebenden etablierten auf dieser Basis besondere Loyalitätspflichten für ihre Arbeitnehmenden. 1985 urteilte das BVerfG (schon damals gegen das BAG), solche Loyalitätspflichten dürften von den Kirchen autonom bestimmt werden, ohne dass staatliche Gerichte diese kontrollieren dürfen, und dass Verstöße gegen diese speziellen Loyalitätspflichten eine arbeitsrechtliche Kündigung rechtfertigen könnten (BVerfGE 70, 138).

In der Entscheidung hatte sich das BVerfG u. a. mit dem instruktiven Fall des Assistenzarztes Rommelfanger zu beschäftigen: Dieser hatte sich 1979 im „Stern“ gegen Äußerungen eines Vorstandsmitglieds der bayrischen Ärztekammer positioniert, das nach damaliger Rechtslage legale Schwangerschaftsabbrüche mit dem Holocaust in Auschwitz verglichen hatte. Daraufhin kündigte ihm das katholische Krankenhaus, denn öffentlich der katholischen Position zum Schwangerschaftsabbruch zu widersprechen, sei eine schwere Verletzung der Loyalitätspflicht. Gleiches gelte auch für den Kirchenaustritt, den zweiten damaligen Fall. Das BVerfG anerkannte das autonome Recht der Kirchen, solche Loyalitätspflichten festzulegen, wogegen die Europäische Menschenrechtskommission 1989 nichts einwandte.

Das BVerfG entschied 1985, was unter „ihre Angelegenheiten“ in Art. 137 Abs. 3 WRV i. V. m. Art. 140 GG zu verstehen sei:

„Es bleibt danach grundsätzlich den verfaßten Kirchen überlassen, verbindlich zu bestimmen, was ‚die Glaubwürdigkeit der Kirche und ihrer Verkündigung erfordert‘, was ‚spezifisch kirchliche Aufgaben‘ sind, was ‚Nähe‘ zu ihnen bedeutet, welches die ‚wesentlichen Grundsätze der Glaubens- und Sittenlehre‘ sind und was als – gegebenenfalls schwerer – Verstoß gegen diese anzusehen ist. Auch die Entscheidung darüber, ob und wie innerhalb der im kirchlichen Dienst tätigen Mitarbeiter eine ‚Abstufung‘ der Loyalitätspflichten eingreifen soll, ist grundsätzlich eine dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterliegende Angelegenheit.“ (BVerfGE 70, 138 [168])

Eine Loyalitätspflicht ist nach dieser Rechtsprechung des BVerfG all das, was die Kirche sagt, auch wenn sie Arbeitnehmende unterschiedlich behandelt.

Auftritt EuGH: Die Chefarzt-Saga

Das BAG hingegen pocht seit Jahren darauf, dass auch kirchliche Arbeitgebende nicht übermäßig in das Privatleben ihrer Angestellten ausgreifen sollen dürfen. Anlass bot der Chefarzt-Fall: Einem Chefarzt in einem katholischen Krankenhaus war wegen Wiederverheiratung nach Scheidung gekündigt worden, weil dies einen Verstoß gegen die Loyalitätspflicht darstelle, das Sakrament der Ehe zu heiligen. Das BAG bezweifelt schon, ob eine solche arbeitsvertragliche Verpflichtung, nicht erneut zu heiraten, überhaupt von staatlichem Recht anerkannt werden könne, und pochte darauf, dass auch das Recht auf Familien- und Privatleben des Arbeitnehmers berücksichtigt werden müsse (BAG, 2 AZR 543/10). Dagegen wandte sich das BVerfG 2014 mit gedrechselter Dogmatik: In einem angeblich neuen, ersten Schritt müssten die staatlichen Gerichte durchaus prüfen, ob die behauptete Loyalitätspflicht auch „plausibel“ sei. Dies sei bei einer Pflicht, nicht gegen das heilige Sakrament der Ehe zu verstoßen, anzunehmen. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass der katholische Träger selbst zwischen katholischen und nichtkatholischen Arbeitnehmenden unterscheide, schließlich gelte das kanonische Recht nach Can. 11 CIC nur für Katholiken (Rn. 161).

Nun ließ sich das BAG etwas Neues einfallen und spielte über Bande: Inzwischen galt nach europäischem Antidiskriminierungsrecht ein arbeitsrechtliches Verbot der Ungleichbehandlung wegen der Religion (Art. 4 Gleichbehandlungs-RL 78/2000: „berufliche Anforderungen“). Das BAG fragte den EuGH, ob es nicht selbstwidersprüchlich sei, Arbeitnehmende unterschiedlich zu behandeln, je nachdem, ob sie dem katholischen Glauben angehörten oder nicht (BAG, 2 AZR 746/14 (A), Chefarzt Vorlage EuGH, 1. Vorlagefrage).

Dem EuGH sind in seiner Chefarzt-Entscheidung (JQ v IR) die Schwierigkeiten deutlich anzumerken, die dogmatischen Pirouetten der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung nachzuvollziehen – wer kann es dem Luxemburger Gericht verdenken, es ist ja auch sehr kompliziert: Als erster Schritt eine irgendwie geartete und kaum durchsetzungsstarke Plausibilitätskontrolle, die faktisch dazu führt, dass im Grunde doch die Kirche selbst bestimmt, was für sie eine Loyalitätspflicht sein soll, im zweiten Schritt eine konturlose Abwägung, die vorgeprägt ist durch die Festlegung der Kirche. Der EuGH fand in seiner Entscheidung 2018 zweierlei erstaunlich: Erstens verwunderte den EuGH der fast vollständige Ausfall gerichtlicher Kontrolle. Nach Unionsrecht sei eine Loyalitätspflicht nur gerechtfertigt,

„wenn die Religion oder die Weltanschauung im Hinblick auf die Art der betreffenden beruflichen Tätigkeiten oder die Umstände ihrer Ausübung (1) eine berufliche Anforderung ist, die angesichts des Ethos der in Rede stehenden Kirche oder Organisation (2) wesentlich, rechtmäßig und gerechtfertigt ist und (3) dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht“ (Rn. 43, Hervorhebung und Nummerierung nur hier).

Zweitens fand der EuGH nicht nachvollziehbar, dass dem katholischen Chefarzt gekündigt wurde, zugleich jedoch Personen angestellt blieben, die weder katholisch waren noch ihr (Privat)Leben an der katholischen Glaubenslehre ausrichteten. Der EuGH nahm deswegen eine „Ungleichbehandlung wegen der Religion“ an (Rn. 49 ff., insbes. Rn. 59).

Auf dieser Basis hielt dann auch das BAG 2019 die Kündigung des Chefarztes für unrechtmäßig (BAG, 2 AZR 746/14). Hiergegen ging nun die katholische Kirche nicht vor und ersparte so dem BVerfG, entscheiden zu müssen, ob die nukleare Option gezündet werden sollte. In der Entscheidung zum Lissabon-Vertrag von 2009 gibt es nämlich die berühmten Randnummern 252 ff., in denen alles Mögliche aufgezählt wird, was angeblich zum integrationsfesten, nach Art. 79 Abs. 3 GG absolut änderungsresistenten Kern der deutschen Verfassungsidentität gehören soll, der im europäischen Integrationsgeschehen keinesfalls angetastet werden dürfe. Dort wird in Randnummer 260 – wir reiben uns verwundert die Augen – auch der „Status von Kirchen, Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften“ aufgeführt. Sollte der EuGH hier also die deutsche Verfassungsidentität missachtet haben?

GAU gerade noch abgewendet: Egenberger

In dem vom EuGH im selben Jahr wie Chefarzt 2018 beurteilten Fall Egenberger ging es um die Frage, ob Kirchen die Mitgliedschaft in der Anstellungskirche oder wenigstens überhaupt einer christlichen Kirche für die Einstellung voraussetzen durften. Frau Egenberger war von einer evangelischen Einrichtung bei einem Bewerbungsverfahren unberücksichtigt geblieben, weil sie keine Konfessionszugehörigkeit angegeben hatte. Das BAG fragte den EuGH, wie autonom die Kirchen seien in der Bestimmung, wann eine Konfessionsangehörigkeit eine unerlässliche „berufliche Anforderung“ darstelle (BAG, 8 AZR 501/14 (A)). Der EuGH beschied in Egenberger, jede gerichtliche Prüfung, ob eine Ungleichbehandlung wegen der Religion zwischen verschiedenen sich Bewerbenden stattgefunden habe, ginge völlig „ins Leere“, wenn es keine gerichtliche Kontrolle der behaupteten beruflichen Anforderungen gebe (Rn. 46). Das nationale Gericht habe zu prüfen, ob die Angabe der Kirche zutreffe, „die Religion sei nach der Art der betreffenden Tätigkeiten oder den vorgesehenen Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos dieser Kirche oder Organisation“ (Rn. 55). Das BAG nahm diese Vorlage dankbar auf und sprach Frau Egenberger Schadensersatz zu.

Die evangelische Kirche legte dagegen Verfassungsbeschwerde ein. Das gab dem BVerfG im September 2025 Gelegenheit zu seiner extrem wortreichen Egenberger-Entscheidung. Der Zweite Senat vermeidet die nukleare Option und sah in dem EuGH-Urteil keinen Verstoß gegen die deutsche Verfassungsidentität. Das BVerfG beruft sich auf Auslegungsspielräume, die der EuGH eröffnet habe und die dem BAG erlaubt hätten, die Einstellungsvoraussetzung der Kirchenangehörigkeit in einer Weise zu bewerten, die die kirchliche Autonomie stärker gewahrt hätte (Rn. 214 ff.).

Das ist eine, nun ja, überraschende Lesart der Urteile des EuGH. Denn in der Sache gibt das BVerfG keineswegs seine dogmatische Linie auf, wonach es primär in der Selbstbestimmung der Kirchen liegen soll, ob die Kirchenzugehörigkeit erfordert wird (Rn. 218: Verkleidung in prozessuale Anforderung). So wird jedoch der Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit gerade nicht mehr unabhängig geprüft, sondern vorgeprägt durch die Festlegung der Kirche. Immerhin bemüht sich der Zweite Senat, anders als in früheren europarechtlichen Entscheidungen, um eine Art von Kooperation mit dem Luxemburger Geschwistergericht (dogmatische Analyse), und vermied so die nukleare Explosion.

Selbstwidersprüchliches Verhalten der Kirchen

In dem nun beschiedenen Vorlageverfahren wunderte sich der EuGH neuerlich über das Messen mit zweierlei Maß in konfessionellen Unternehmen. Konkret ging es um eine Stelle für Beratung nach dem Schwangerschaftskonfliktgesetz. Wenn auch durch § 219 StGB aufgezwungen, soll nach § 5 Abs. 1 SchKG „ergebnisoffen“ beraten werden.

In einer katholischen Beratungsstelle waren Angehörige verschiedener Konfessionen tätig, katholische und evangelische. Die Arbeitnehmerin des Ausgangsverfahrens war in Limburg aus der katholischen Kirche ausgetreten, weil die Limburger Diözese ein sogenanntes Kirchgeld erhebt, eine Art Strafsteuer für glaubensverschiedene Ehen, mit der Zugriff auf das Vermögen auch des nicht konfessionsangehörigen Ehegatten verlangt wird. Ihr Ehemann war seinerseits als Reaktion auf die krassen Missstände des ehemaligen luxusliebenden Limburger Bischofs ausgetreten und nicht bereit, trotzdem weiterhin mittelbar Kirchensteuer zu entrichten.

Die katholische Kirche wertete den Austritt aus der Kirche als „schwerwiegenden Loyalitätsverstoß“. Da die Arbeitnehmerin nicht bereit war, wieder in die Kirche einzutreten, kündigte die katholische Schwangerschaftsberatung ihr, wogegen sie arbeitsgerichtlich vorging. Die Sache landete beim BAG, das wiederum flugs dem EuGH vorlegte (BAG, 2 AZR 196/22 (A)).

In der aktuellen Entscheidung folgt der EuGH seiner schon in Egenberger und JQ v IR vorgezeichneten Argumentationslinie: Wenn der kirchliche Träger auch Arbeitnehmende mit anderer oder ganz ohne Konfessionsangehörigkeit einstellt, scheint die Zugehörigkeit zum eigenen Glauben ganz offensichtlich nur eine nebensächliche Bedeutung zu haben. Zwar mag dies eine Präferenz bei der Auswahl begründen, wenn unter mehreren Bewerbungen auszuwählen ist. Doch wenn für dieselbe Tätigkeit auch Angehörige anderer oder ohne Konfessionszugehörigkeit eingestellt sind, grenzt es für den EuGH an selbstwidersprüchliches Verhalten, sollte dann auf einmal doch die Konfessionsangehörigkeit als so relevant bewertet werden, dass gar eine Kündigung auf diese Bedingung gestützt wird. Die Einstellung verschieden-konfessioneller Arbeitnehmender erweise, „dass der Verein selbst nicht annimmt, dass die Zugehörigkeit zu dieser Kirche aufgrund der Bedeutung dieser beruflichen Tätigkeit für die Bekundung seines Ethos und den Verkündigungsauftrag dieser Kirche erforderlich ist“ (Rn. 70). Selbst wenn es auf die Loyalität zum Ethos ankomme für die Berufsausübung, so könne diese Loyalität auch jenseits von Kirchenmitgliedschaft existieren (Rn. 78).

Religiös pluralisierte Gesellschaften, unterschiedlich eingeschätzt von EuGH und BVerfG

Indem der EuGH trotz der ihm wohl bekannten Egenberger-Entscheidung des BVerfG ohne jede Abweichung an seiner Linie festhält, legt nicht gerade die Interpretation nahe, der EuGH habe sich auf das BVerfG zubewegt, wie der Prozessvertreter der Katholischen Kirche wahrgenommen haben will.

Die bisherige Rechtsprechungslinie deutet eher darauf hin, dass das BVerfG künftig die Vorgaben des europäischen Antidiskriminierungsrechts wird stärker mitbedenken müssen. Dieses Recht orientiert sich an einer religiös (wie auch sonst) pluralisierten Gesellschaft. Daher sind Ungleichbehandlungen etwa wegen der Religion stark rechtfertigungsbedürftig. Der EuGH stellt diese Ungleichbehandlung zwischen Arbeitnehmenden verschiedener Konfessionen ins Zentrum. Das BVerfG beharrt bislang und auch in Egenberger noch darauf, kirchlichen Arbeitgebenden weite Zugriffsrechte auf das Privatleben ihrer Arbeitnehmenden zu gewähren. Eine Kontrolle, ob die Statuierung schlüssig begründet werden kann, wenn gleichzeitig viele nicht konfessionsgebundene Arbeitnehmende anderen Vorgaben unterstellt werden, nimmt das BVerfG nicht vor. Das BVerfG verharrt bei einer rein freiheitsrechtlichen Prüfung, während der EuGH stärker die gleichheitsrechtliche Dimension in den Blick nimmt.

Der EuGH ist offensichtlich nicht bereit, den performativen Selbstwiderspruch des katholischen Trägers ebenso großzügig zu übersehen wie das BVerfG. Wer einerseits Menschen aller möglichen Konfessionen anstellt, andererseits die katholischen Mitarbeitenden an anderen Loyalitätspflichten misst, ist nicht konsequent in der Bewertung des angeblich unerlässlichen loyalen Verhaltens: Warum sollte diese spezielle Loyalität nur bei manchen Mitarbeitenden unerlässlich sein?

Das Gegenargument des BVerfG schon in der Chefarzt-Entscheidung 2014, schließlich gelte das kanonische Recht nur für katholische Mitarbeitende, greift aus gleichheitsrechtlicher Perspektive zu kurz: Es erklärt zwar, warum nur katholische Arbeitnehmende am kanonischen Recht gemessen werden können, nicht jedoch, worin die Rechtfertigung dafür liegen könnte, die kirchenrechtliche Wertung für die Bewertung durch staatliche Arbeitsgerichte zu übernehmen. Eine Ausnahme von den „für alle geltenden Gesetzen“ muss auch – und gerade! – im Religionsverfassungsrecht begründet werden. Gegen die Anerkennung behaupteter Loyalitätspflichten spricht, dass diese spezielle Loyalität der Kirche nicht ganz so wichtig zu sein scheint, wenn sie für die exakt gleiche Tätigkeit auch Personen anderer oder ohne Glaubensüberzeugungen einstellt.

Demokratische und religiöse Bewertung

Der Bewertung des EuGH ist sowohl aus demokratischer als auch aus religiöser Perspektive zuzustimmen. Demokratisch wäre es höchst verwunderlich, wenn ein Arbeitgebender willkürlich – nämlich gerade ohne plausiblen und widerspruchsfreien Sachgrund – Arbeitnehmende nach ihrer Religion unterschiedlich behandeln dürfte, insbesondere, wenn diese staatliche Aufgaben erfüllen, etwa eine Schwangerschaftskonfliktberatung anbieten, und ihre Arbeitsleistung zudem komplett mit staatlichem Geld finanziert ist (vgl. § 4 SchKG). Die sog. Kircheneigenquote, der finanzielle Anteil, den die Kirche an der Erfüllung diakonischer und karitativer Tätigkeiten trägt, ist vielfach extrem gering oder gar nicht vorhanden. Da wundert es nicht, dass es so wenige und nur recht alte mediale Berichte über diese Kirchenquote gibt – 2005 lag sie bei 2,2 %.

Aus religiöser Perspektive ist es begrüßenswert, wenn Arbeitnehmende nicht dazu gezwungen werden, in einer Kirche zu bleiben, der sie als Institution nicht mehr vertrauen. Wer in der Kirche bleibt, tut dies dann aus Überzeugung, nicht aus Zwang. In einer pluralistischen Demokratie schließlich ist es ausgesprochen fragwürdig, wenn bestimmte religiöse Arbeitgebende staatliche Schützenhilfe bekommen, ihre partikularen religiösen Überzeugungen Arbeitnehmenden zu oktroyieren.

Mich erinnert das an die unselige Rechtsprechung des US Supreme Court in Hobby Lobby. Der Supreme Court sprach gewinnorientierten Unternehmen 2014 erstmals das Recht zu, sich auf die Religionsfreiheit zu berufen, und in der Folge ihre Angestellten aus religiösen Gründen von der gesetzlich vorgesehenen Kostenerstattung für Verhütungsmittel auszuschließen. Das BVerfG hat eine derartige Entscheidung bereits sehr viel früher getroffen, nämlich in der Lumpensammler-Entscheidung von 1968. In dieser Entscheidung befand das BVerfG, dass eine karitative (Neben)Motivation ausreichend sei, ein – auch gewinnorientiertes – Handeln unter den Schutz der korporativen Religionsfreiheit zu stellen. Es ist an der Zeit, diese Grundentscheidung kritisch zu überprüfen.

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